Sentenza n. 2206/2026 - Napoli, Sezione 8

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata nella gara per l'affidamento del servizio di refezione scolastica, contestava l'inerzia del Comune rispetto all'istanza del 7 luglio 2025 con cui aveva chiesto la revoca dell'aggiudicazione disposta in favore dell'impresa controinteressata e l'affidamento del servizio alla seconda graduata. L'aggiudicataria aveva ottenuto 15 punti per la disponibilità di un centro di cottura situato nel territorio comunale, ma, successivamente all'aggiudicazione, aveva perso la disponibilità dell'impianto. Secondo la ricorrente, tale sopravvenienza avrebbe imposto la revoca dell'aggiudicazione e la riedizione dell'affidamento in suo favore. Il ricorso è stato proposto ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a. contro il silenzio dell'amministrazione. Il Comune ha chiesto il rigetto, deducendo anche che una precedente sentenza passata in giudicato aveva già accertato che la perdita del requisito premiale non incideva sulla conservazione del contratto, poiché l'aggiudicataria avrebbe potuto eseguire il servizio utilizzando altri impianti di cottura. La controinteressata si è costituita chiedendo il rigetto.

La decisione

Il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile. Ha rilevato che il potere di autotutela previsto dagli artt. 21-quinquies e 21-nonies l. 241/1990 è, in via generale, discrezionale e non dà luogo a un obbligo dell'amministrazione di provvedere su ogni istanza di riesame; pertanto, non è normalmente coercibile mediante l'azione avverso il silenzio-inadempimento ex art. 117 c.p.a. Sono ammesse deroghe soltanto nei casi normativamente previsti di autotutela doverosa o in situazioni eccezionali caratterizzate da esigenze conclamate di equità e giustizia. Il Collegio ha escluso che la perdita del centro di cottura integrasse una di tali ipotesi eccezionali: essa costituiva una circostanza rimessa alla valutazione discrezionale dell'amministrazione, anche considerando che l'aggiudicataria disponeva di altri impianti idonei a garantire il servizio. Il TAR ha inoltre richiamato l'art. 122, comma 1, del d.lgs. 36/2023, che configura come facoltativo il potere della stazione appaltante di risolvere il contratto in presenza di sopravvenienze nell'esecuzione. La domanda di subentro non è stata quindi esaminata nel merito. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 31 c.p.a.

  Disciplina l'azione avverso il silenzio, che presuppone l'inadempimento di un obbligo di provvedere dell'amministrazione.

• art. 117 c.p.a.

  Non consente di imporre all'amministrazione di pronunciarsi su un'istanza relativa all'esercizio di un potere di autotutela meramente discrezionale, salvo i casi di autotutela doverosa o eccezionali esigenze di equità e giustizia.

• art. 21-quinquies l. 241/1990

  Il potere di revoca è espressione di autotutela decisoria e, secondo il giudice, conserva natura discrezionale.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Il potere di annullamento d'ufficio è, in via generale, discrezionale e non determina un obbligo di provvedere sull'istanza privata di riesame.

• art. 122, comma 1, d.lgs. 36/2023

  In presenza di sopravvenienze nell'esecuzione del contratto d'appalto, configura come facoltativo il potere della stazione appaltante di procedere alla risoluzione.

• art. 75 d.P.R. 445/2000

  È richiamato quale fondamento di ipotesi normative di autotutela doverosa, in particolare con riferimento alla decadenza da incentivi conseguente a dichiarazioni non veritiere.

• art. 19, commi 3 e 4, l. 241/1990

  È richiamato per le ipotesi di esercizio doveroso dei poteri inibitori, conformativi o repressivi su istanza del terzo leso da attività iniziata mediante SCIA, decorso il termine previsto.

Massime di principio

• L'azione avverso il silenzio-inadempimento non è esperibile per ottenere una pronuncia dell'amministrazione su un'istanza di annullamento o revoca in autotutela quando il relativo potere è discrezionale e non sussiste uno specifico obbligo normativo di provvedere.
• L'autotutela doverosa costituisce un'eccezione alla regola della discrezionalità e ricorre soltanto nei casi espressamente previsti dalla legge o, in via eccezionale, quando sussistano esigenze conclamate e peculiari di equità e giustizia.
• Nella materia dei contratti pubblici, la sopravvenuta perdita di un requisito premiale dell'aggiudicatario non impone automaticamente alla stazione appaltante di annullare o revocare l'aggiudicazione, né di risolvere il contratto, quando l'amministrazione possa valutare discrezionalmente la conservazione del rapporto e l'aggiudicatario sia comunque in grado di eseguire la prestazione.
• Il potere di risoluzione del contratto d'appalto esercitabile dalla stazione appaltante in presenza di sopravvenienze nell'esecuzione è facoltativo; la sua mancata attivazione, in assenza di un obbligo specifico o di circostanze eccezionali, non integra silenzio-inadempimento.

Come è indicizzato