Cassazione Civile, Sentenza n. 8849/2020 del 13/05/2020

Esito

La controversia

La società titolare della concessione per la gestione dell’aeroporto aveva affidato direttamente, nel 2009, a una propria controllata la gestione dei parcheggi ad uso pubblico situati all’interno del sedime demaniale aeroportuale; l’affidamento era stato poi integrato da un addendum nel 2016. Tre società che gestivano parcheggi nelle aree circostanti l’aeroporto, esterne al sedime demaniale, avevano impugnato l’affidamento davanti al TAR. Il TAR aveva dichiarato inammissibili i ricorsi di due società per tardività, ma aveva accolto i secondi motivi aggiunti della terza, annullando la subconcessione e l’addendum perché aveva ritenuto applicabili le regole dell’evidenza pubblica ed escluso i presupposti dell’in house providing. Su appello della concessionaria aeroportuale e della società affidataria, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 590/2018 depositata il 29 gennaio 2018, aveva dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario e annullato senza rinvio la sentenza del TAR, ritenendo privatistica la subconcessione di un servizio commerciale non incluso nei servizi di assistenza a terra. Le società di parcheggio hanno proposto ricorso per cassazione, con un’unica articolata censura, deducendo, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 1, c.p.c., l’erronea declinatoria della giurisdizione amministrativa e la violazione dell’art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a., dell’art. 164 del d.lgs. n. 50/2016 e del punto 2 dell’allegato A al d.lgs. n. 18/1999. Hanno sostenuto che il parcheggio aeroportuale, diversamente dai servizi di avvolgimento bagagli, sarebbe strumentale in modo necessario all’accesso all’aeroporto e alla fruizione dei servizi di assistenza a terra, con conseguente obbligo di gara e giurisdizione amministrativa esclusiva.

La decisione

La Corte di cassazione a Sezioni Unite ha rigettato il ricorso e confermato la giurisdizione del giudice ordinario. Ha ritenuto che la concessionaria aeroportuale fosse un’impresa privata titolare di diritti di esclusiva, non un organismo di diritto pubblico né un’impresa pubblica; l’obbligo di gara nei settori speciali presupponeva inoltre che l’affidamento riguardasse un’attività strumentale, in senso restrittivo, all’attività propria del settore speciale. Il servizio di parcheggio non rientra nell’elenco tassativo dei servizi di assistenza a terra e non costituisce un’attività necessaria per accedere ai servizi di volo, poiché l’aeroporto può essere raggiunto anche con trasporti collettivi, taxi o noleggio con conducente. La subconcessione, derivante dal rapporto tra concessionaria e terzo senza partecipazione dell’ente concedente, ha quindi natura privatistica e le relative controversie spettano al giudice ordinario. La causa è stata rimessa a quest’ultimo anche per la regolazione delle spese del giudizio di legittimità. È stato inoltre dato atto dell’obbligo delle ricorrenti di versare l’ulteriore contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso principale.

Norme richiamate

• art. 133, comma 1, lett. e), d.lgs. n. 104/2010

  I presupposti della giurisdizione amministrativa esclusiva di cui al D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 133, comma 1, lett. E), (Attuazione della L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 44, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo – Codice del processo amministrativo) (il cui testo così recita: “e) le controversie: 1) relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”) sono soggettivi e oggettivi.

  La giurisdizione amministrativa esclusiva in materia di affidamenti richiede sia un soggetto tenuto all’applicazione delle regole di evidenza pubblica, sia un affidamento avente a oggetto lavori, servizi o forniture pubblici.

• art. 3, commi 26, 28 e 29, d.lgs. n. 163/2006

  Quanto al requisito soggettivo, è da negare che la SAVE sia un organismo di diritto pubblico, o impresa pubblica (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 3, commi 26 e 28, Codice degli appalti) – trattandosi solo di un’impresa privata, titolare di diritti di esclusiva (ibidem, comma 29).

  La concessionaria non è qualificabile come organismo di diritto pubblico o impresa pubblica quando, secondo gli elementi esaminati dalla Corte, è un’impresa privata titolare di diritti di esclusiva.

• art. 3, comma 1, lett. d), n. 3, d.lgs. n. 50/2016

  In particolare, come osservato dal Procuratore generale, essa non costituisce “organismo di diritto pubblico” (anche in relazione ai criteri identificativi di esso dettati dal diritto dell’Unione), difettando il finanziamento pubblico o il controllo pubblico, o la designazione pubblica dei membri del C.d.a (D.Lgs. n. 50 del 2016, ex art. 3, comma 1, lett. d, n. 3) nè “impresa pubblica”, atteso che l’intera compagine del collegio sindacale societario e del C.d.a. resta nominata da soci privati, di tal che risulta, consequenzialmente, escluso l’obbligo della sub-concedente di applicare il codice dei contratti del D.Lgs. n. 50 del 2016, ex artt. 1 e 3.

  Ai fini della qualificazione come organismo di diritto pubblico, la Corte valorizza l’assenza di finanziamento o controllo pubblico e di designazione pubblica degli organi; la nomina degli organi societari da parte di soci privati esclude inoltre la qualificazione come impresa pubblica nel caso esaminato.

• artt. 1 e 3 d.lgs. n. 50/2016

  In particolare, come osservato dal Procuratore generale, essa non costituisce “organismo di diritto pubblico” (anche in relazione ai criteri identificativi di esso dettati dal diritto dell’Unione), difettando il finanziamento pubblico o il controllo pubblico, o la designazione pubblica dei membri del C.d.a (D.Lgs. n. 50 del 2016, ex art. 3, comma 1, lett. d, n. 3) nè “impresa pubblica”, atteso che l’intera compagine del collegio sindacale societario e del C.d.a. resta nominata da soci privati, di tal che risulta, consequenzialmente, escluso l’obbligo della sub-concedente di applicare il codice dei contratti del D.Lgs. n. 50 del 2016, ex artt. 1 e 3.

  Nel caso esaminato, l’esclusione della qualifica di organismo di diritto pubblico e di impresa pubblica comporta che la concessionaria non è tenuta ad applicare il codice dei contratti per l’affidamento controverso.

• art. 3, commi 1 e 3, d.lgs. n. 50/2016

  La SAVE è pertanto un soggetto privato titolare di un diritto di esclusiva (D.Lgs. n. 50 del 2016, ex art. 3, commi 1 e 3 e come tale è obbligata all’indizione di gara ad evidenza pubblica unicamente in presenza di due presupposti, costituiti il primo, dall’operare in settori speciali, e il secondo dall’affidare a terzi un’attività strumentale a quella svolta nell’ambito dei settori speciali.

  Il soggetto privato titolare di un diritto di esclusiva è obbligato a indire una gara nei settori speciali soltanto quando ricorrono sia l’operatività nel settore speciale sia l’affidamento a terzi di un’attività strumentale a quella svolta in tale settore.

• art. 119 d.lgs. n. 50/2016

  L’operare in “settori speciali”, nell’ambito degli aeroporti risulta identificabile, sulla base del D.Lgs. n. 50 del 2016, art. 119, nelle sole attività “aviation”, ossia relative alo sviluppo e alla manutenzione delle infrastrutture e degli impianti e nell’offerta ai clienti dei servizi e delle attività connessi all’atterraggio ed alla partenza degli aeromobili, nonchè ai servizi di sicurezza aeroportuale.

  Nel settore aeroportuale, ai fini della disciplina dei settori speciali, rilevano le attività aviation indicate dalla norma: sviluppo e manutenzione delle infrastrutture e degli impianti, servizi connessi all’atterraggio e alla partenza degli aeromobili e sicurezza aeroportuale.

• punto 2 dell’allegato A al d.lgs. n. 18/1999

  Il punto 2 dell’allegato A) al D.Lgs. 13 gennaio 1999, n. 18 (Attuazione della direttiva 96/67/CE relativa al libero accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità) include, infatti, nella nozione di assistenza a terra, assegnata alla cura del gestore aeroportuale, l’assistenza passeggeri, comprensiva di qualsiasi forma di assistenza ai passeggeri, in partenza, in arrivo, in transito o in coincidenza; in particolare il controllo dei biglietti, dei documenti di viaggio, la registrazione dei bagagli e il trasporto di questi ultimi fino ai sistemi di smistamento: elencazione, da considerare non meramente esemplificativa, ma tassativa, e dunque insuscettibile di interpretazione analogica.

  L’elenco dei servizi di assistenza a terra è tassativo e non può essere esteso per analogia; il servizio di parcheggio, non compreso nell’elenco, non diviene servizio di assistenza a terra per il solo fatto di essere utile agli utenti aeroportuali.

• art. 13, commi 1-bis e 1-quater, d.P.R. n. 115/2002

  Il ricorso per cassazione è stato proposto in tempo posteriore al 30 gennaio 2013, e la parte ricorrente risulta soccombente, pertanto è gravata dall’obbligo di versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 bis e comma 1 quater.

  In caso di rigetto del ricorso per cassazione proposto dopo il 30 gennaio 2013, la parte ricorrente è tenuta al versamento dell’ulteriore contributo unificato previsto, pari a quello dovuto per il ricorso principale.

Massime di principio

• La giurisdizione amministrativa esclusiva sulle procedure di affidamento presuppone cumulativamente che l’affidamento sia effettuato da un soggetto tenuto alle regole di evidenza pubblica e che abbia a oggetto lavori, servizi o forniture pubblici.
• Per un soggetto privato titolare di un diritto di esclusiva operante in un settore speciale, l’obbligo di gara sussiste soltanto per gli affidamenti a terzi di attività strumentali, in senso restrittivo, all’attività propria del settore speciale.
• Nel settore aeroportuale, la strumentalità richiesta per applicare le regole di evidenza pubblica deve essere necessaria alla realizzazione delle attività aviation e non è sufficiente una mera connessione o utilità commerciale rispetto ai servizi aeroportuali.
• L’elenco dei servizi di assistenza a terra contenuto nel punto 2 dell’allegato A al d.lgs. n. 18/1999 è tassativo e non è suscettibile di interpretazione analogica.
• La gestione di parcheggi aeroportuali ad uso pubblico non è un servizio necessario di assistenza a terra quando l’accesso all’aeroporto può avvenire anche con modalità diverse dall’uso di un veicolo privato; il servizio resta eventuale e autonomamente remunerato.
• La subconcessione di spazi aeroportuali per un’attività commerciale, derivante da un rapporto tra concessionario e terzo al quale l’amministrazione concedente è estranea e privo di collegamento con l’atto concessorio autoritativo, ha natura privatistica; le relative controversie appartengono alla giurisdizione ordinaria.

Come è indicizzato