Ordinanza n. 1689/2026 - Napoli, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato, chiedendone l'annullamento previa sospensione, il provvedimento di esclusione dalla gara, il verbale con cui era stato proposto l'avvio del procedimento espulsivo, la comunicazione di avvio, la clausola dell'art. 6.1, lett. c), del disciplinare e gli ulteriori atti di gara, chiedendo anche la declaratoria di inefficacia dell'eventuale contratto e il subentro. La censura centrale riguarda la previsione, a pena di esclusione, dell'iscrizione nel Registro regionale delle imprese funerarie e cimiteriali, ritenuta illegittima o nulla perché le imprese esercenti esclusivamente servizi cimiteriali non potrebbero iscriversi nella sezione relativa alle imprese funebri. La difesa del Comune ha eccepito profili di inammissibilità, sostenendo che la contestazione investe una clausola del disciplinare avente carattere immediatamente escludente.

La decisione

Il TAR ha respinto la domanda cautelare per assenza, allo stato, del fumus boni iuris e per la presenza di profili di inammissibilità, riservando alla fase di merito la decisione definitiva. Il Collegio ha rilevato che la ricorrente non ha fornito alcuna prova, neppure indiziaria, dell'impossibilità per le imprese esercenti servizi soltanto cimiteriali di iscriversi nella sezione delle imprese funebri; non risulta neppure che abbia tentato l'iscrizione. Al contrario, dagli atti emerge che altre imprese operanti nei servizi cimiteriali risultano iscritte in tale sezione. Il giudice ha quindi ritenuto contraddittoria la condotta processuale della ricorrente: se la clausola e il regolamento erano ritenuti immediatamente escludenti e contra legem, avrebbero dovuto essere impugnati tempestivamente, senza attendere l'esclusione e dedurne soltanto successivamente la nullità. È stata fissata l'udienza pubblica per la trattazione del merito. La ricorrente è stata condannata al pagamento di 500 euro, oltre accessori di legge, per le spese della fase cautelare in favore del Comune.

Norme richiamate

• art. 55 c.p.a.

  Disciplina la domanda cautelare incidentale; il giudice ha respinto l'istanza per l'assenza, allo stato, del fumus boni iuris e per i prospettati profili di inammissibilità.

• artt. 122 e 124 c.p.a.

  Richiamati dalla ricorrente per chiedere la declaratoria di inefficacia dell'eventuale contratto e il subentro; la domanda non è stata esaminata favorevolmente nella fase cautelare.

• art. 6.1, lett. c), del disciplinare di gara

  Iscrizione nel Registro Regionale delle Imprese Funerarie e Cimiteriali di cui alla Legge Regionale Campania del 24 novembre 2001, n. 12

  La clausola è stata considerata dal giudice come potenzialmente escludente secondo la prospettazione della ricorrente; la sua immediata impugnabilità e la fondatezza della censura sono state rimesse alla decisione di merito.

• Legge Regionale Campania 24 novembre 2001, n. 12

  È richiamata quale fonte del Registro regionale delle imprese funerarie e cimiteriali, la cui disciplina è stata invocata dalla ricorrente per sostenere l'impossibilità di iscrizione delle imprese esercenti esclusivamente servizi cimiteriali.

Massime di principio

• La clausola di una lex specialis che, secondo la prospettazione dell'operatore economico, impedisca in radice la partecipazione a una categoria di imprese ha carattere escludente e deve essere contestata tempestivamente, senza attendere l'adozione del provvedimento di esclusione.
• Chi deduce che un requisito di partecipazione sia concretamente impossibile da soddisfare deve fornire almeno un principio di prova dell'impossibilità; la mancata dimostrazione, unita all'esistenza di operatori analoghi iscritti nel registro richiesto, esclude allo stato il fumus boni iuris.
• La partecipazione alla gara e la successiva contestazione della clausola come immediatamente escludente possono integrare una condotta contraddittoria, quando l'operatore avrebbe potuto impugnare tempestivamente la lex specialis ritenuta lesiva ab origine.

Come è indicizzato