Sentenza n. 1147/2026 - Catania, Sezione 4

Esito

La controversia

I ricorrenti hanno impugnato il diniego della Soprintendenza relativo a domande di condono presentate nel 2004 ai sensi della legge n. 326/2003, deducendo: violazione dell’art. 10-bis l. n. 241/1990 e dell’art. 146, comma 8, d.lgs. n. 42/2004 per omessa comunicazione dei motivi ostativi; difetto di motivazione, difetto di istruttoria, contraddittorietà, illogicità ed erroneità dei presupposti, per il generico richiamo al grave danno paesaggistico e per la mancata considerazione che le opere non avrebbero comportato incremento di volumetria o superficie; formazione del silenzio-assenso sulle istanze, in ragione della disciplina regionale applicabile ratione temporis; violazione dell’art. 21-quinquies l. n. 241/1990, del legittimo affidamento, della buona fede e della proporzionalità, assumendo che il diniego avesse inciso su un precedente assenso tacito e su rapporti ormai esauriti. L’Amministrazione ha sostenuto che l’indicazione contenuta nell’istanza riconduceva l’abuso alla tipologia 1, relativa a nuove opere con volume e superficie, che il provvedimento fosse sostanzialmente vincolato e che, pertanto, non fosse necessario un particolare apparato motivazionale né rilevasse l’affidamento. Ha inoltre negato la formazione del silenzio-assenso nei procedimenti paesaggistici.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso per il motivo assorbente relativo alla violazione delle garanzie partecipative. Ha ritenuto applicabile il preavviso di rigetto ai procedimenti di sanatoria o condono edilizio e ha rilevato che la sua omissione aveva concretamente impedito ai ricorrenti di fornire osservazioni e chiarimenti, anche sull’asserito errore nell’indicazione della tipologia di abuso e sull’assenza di incremento volumetrico o superficiale. L’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. n. 241/1990 non è stato ritenuto applicabile, poiché l’esito non era palesemente vincolato: i ricorrenti contestavano l’esistenza stessa dell’ampliamento e l’Amministrazione non aveva specificamente confutato tale allegazione mediante elementi tecnici, limitandosi a richiamare l’indicazione contenuta nell’istanza. Il giudice ha escluso di poter supplire a tale carenza mediante verificazione o consulenza tecnica, strumenti destinati a risolvere dubbi tecnici del giudice e non a ricercare d’ufficio una prova non dedotta dalla parte onerata. Sono stati assorbiti gli ulteriori motivi. Il diniego della Soprintendenza è stato annullato; le spese sono state integralmente compensate per l’errore materiale commesso nella presentazione dell’istanza.

Norme richiamate

• art. 10-bis l. 7 agosto 1990, n. 241

  Il preavviso di rigetto si applica anche ai procedimenti di sanatoria e condono edilizio; la sua omissione è illegittima quando impedisce al privato di fornire un apporto collaborativo potenzialmente rilevante.

• art. 146, comma 8, d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42

  Il Soprintendente, in caso di parere negativo, comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’articolo 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241

  La disposizione conferma, quale garanzia partecipativa speciale nel procedimento paesaggistico, l’obbligo di comunicare il preavviso di provvedimento negativo.

• art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 7 agosto 1990, n. 241

  Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

  La regola costituisce un’eccezione alla necessità del preavviso e opera solo quando sia palese, sulla base dell’istruttoria amministrativa e degli elementi tecnici, che l’esito non avrebbe potuto essere diverso. In presenza di una contestazione specifica sull’esistenza dell’abuso o dell’incremento volumetrico, tale prova di resistenza non è raggiunta.

• art. 3 l. 7 agosto 1990, n. 241

  La questione del difetto di motivazione è stata assorbita in ragione dell’accoglimento per violazione delle garanzie partecipative.

• art. 146, comma 9, d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42

  Invocato dai ricorrenti in relazione alla formazione del silenzio-assenso, ma non esaminato per l’assorbimento del motivo.

• art. 46 l.r. Sicilia n. 17/2004

  Invocato dai ricorrenti in relazione al silenzio-assenso, ma non esaminato nel merito.

• art. 21-quinquies l. 7 agosto 1990, n. 241

  Invocato dai ricorrenti in relazione alla revoca e alla tutela dell’affidamento, ma non esaminato nel merito.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196

  Ha costituito il presupposto per disporre l’oscuramento delle generalità e degli altri dati identificativi dei ricorrenti.

Massime di principio

• Il preavviso di rigetto previsto dall’art. 10-bis l. n. 241/1990, anche nella previsione speciale dell’art. 146, comma 8, d.lgs. n. 42/2004, deve essere comunicato nei procedimenti di sanatoria o condono edilizio quando l’apporto partecipativo del privato possa incidere sull’esito della decisione.
• L’esclusione dell’annullabilità prevista dall’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. n. 241/1990 opera come eccezione alla regola della partecipazione e richiede che sia palese, già sulla base dell’istruttoria amministrativa, che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.
• Quando il privato contesta specificamente l’esistenza dell’incremento volumetrico o superficiale e deduce che l’indicazione contenuta nell’istanza costituisce un errore, l’Amministrazione non può dimostrare la natura vincolata dell’esito limitandosi a richiamare quella stessa indicazione; deve contestare l’allegazione mediante specifici elementi tecnici ricavati dall’esame della documentazione progettuale.
• L’omessa contestazione specifica, da parte dell’Amministrazione, di un’allegazione tecnica rilevante impedisce al giudice di supplire mediante consulenza o verificazione, poiché tali strumenti servono a risolvere dubbi tecnici del giudice e non a ricercare d’ufficio una prova mancante a carico della parte onerata.

Come è indicizzato