Sentenza n. 15863/2026 - Roma, Sezione 5Q

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata con 87 punti contro gli 89,82 della prima classificata, ha impugnato l’affidamento della concessione onerosa di locali demaniali destinati alla ristorazione, chiedendo l’annullamento, l’inefficacia del rapporto concessorio e l’assegnazione in proprio favore, anche mediante subentro. I primi tre motivi, esaminati congiuntamente, contestavano l’irragionevolezza e l’insufficiente motivazione dei punteggi tecnici, anche in ragione dell’ampiezza dei cinque criteri previsti dall’avviso e dell’assenza di subcriteri. La concorrente aveva ottenuto 57 punti tecnici e 30 economici, mentre l’aggiudicataria aveva ottenuto rispettivamente 68 e 21,82 punti. In via subordinata, il quarto motivo contestava la composizione della Commissione per asserita carenza delle competenze tecniche necessarie. Il Ministero ha opposto che si trattava di un contratto attivo, non soggetto integralmente al codice dei contratti pubblici, e ha difeso la correttezza dei punteggi, illustrandone le ragioni nelle proprie difese. La ricorrente aveva rinunciato alla domanda cautelare. Dopo che il TAR aveva disposto la rinnovazione della notificazione alla controinteressata, la notifica è stata rinnovata mediante consegna dell’atto al suo legale rappresentante.

La decisione

Il TAR ha ritenuto rituale la notificazione rinnovata alla controinteressata, in conformità alle norme processuali e alla Convenzione tra Italia e Marocco richiamate in sentenza. Ha respinto le censure nella parte in cui miravano a ottenere una rivalutazione giudiziale dei punteggi, poiché la valutazione tecnica spetta all’Amministrazione e il sindacato del giudice non può sostituirsi ad essa, salvo i limiti di manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà, travisamento o vizi del procedimento. Ha invece accolto i primi tre motivi limitatamente al difetto di motivazione: i criteri dell’avviso individuavano gli ambiti valutabili, ma non graduavano i livelli qualitativi né permettevano di ricostruire le ragioni dei punteggi numerici; i verbali riportavano solo i punteggi, senza giudizi descrittivi o indicazioni sugli elementi valorizzati. Il vizio era concreto, anche considerato lo scarto finale di 2,82 punti. Le spiegazioni fornite dal Ministero in giudizio non potevano integrare per la prima volta le ragioni della valutazione non ricavabili dagli atti della procedura. La natura di contratto attivo non escludeva l’obbligo di rispettare i principi di imparzialità e trasparenza. Il TAR ha quindi annullato l’atto di concessione e dichiarato, ove occorra, inefficace il rapporto concessorio; ha imposto all’Amministrazione di rinnovare la valutazione tecnica con adeguata esplicitazione delle ragioni dei punteggi, lasciandone impregiudicato l’esito. Ha respinto la domanda di assegnazione diretta e subentro, non essendo predeterminabile l’esito della nuova valutazione. Il quarto motivo sulla composizione della Commissione è rimasto assorbito. Il Ministero è stato condannato alle spese, liquidate in euro 1.500, oltre accessori di legge se dovuti.

Norme richiamate

• art. 13, commi 2 e 5, d.lgs. 36/2023

  La concessione a titolo oneroso di un bene pubblico costituisce un contratto attivo e non è, pertanto, assoggettata all’integrale applicazione della disciplina dettata dal codice dei contratti pubblici. Ai sensi dell’art. 13, comma 2, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, infatti, «le disposizioni del codice non si applicano ai contratti esclusi, ai contratti attivi e ai contratti a titolo gratuito, anche qualora essi offrano opportunità di guadagno economico, anche indiretto». Il successivo comma 5 stabilisce, peraltro, che «l’affidamento dei contratti di cui al comma 2 che offrono opportunità di guadagno economico, anche indiretto, avviene tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3».

  La concessione onerosa di un bene pubblico è un contratto attivo sottratto all’applicazione integrale del codice dei contratti pubblici; tuttavia, quando offre un’opportunità di guadagno, l’affidamento deve rispettare i principi richiamati dall’art. 13, comma 5, inclusi quelli di accesso al mercato, concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.

• art. 3 d.lgs. 36/2023

  La sottrazione dei contratti attivi alla disciplina di dettaglio dettata dal codice non comporta, pertanto, che la relativa procedura di affidamento sia estranea ai principi che regolano l’attività amministrativa. Essa resta soggetta, oltre che alla disciplina specificamente applicabile, ai principi richiamati dall’art. 13, comma 5, del d.lgs. n. 36 del 2023 e, in particolare, al principio di accesso al mercato di cui all’art. 3 del medesimo decreto, da attuarsi nel rispetto dei principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità e trasparenza, proporzionalità.

  Anche nelle procedure per affidare contratti attivi, il principio di accesso al mercato impone che la procedura comparativa sia condotta nel rispetto di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.

• artt. 145, primo comma, e 138 c.p.c.

  Essa, infatti, è conforme agli artt. 145, primo comma, e 138 c.p.c., applicabili al processo amministrativo in virtù del rinvio operato dall’art. 39, comma 2, c.p.a., nonché all’art. 8 della Convenzione tra Italia e Marocco del 12 febbraio 1971, ratificata con legge n. 1043 del 1973.

  La notificazione alla società controinteressata mediante consegna dell’atto al suo legale rappresentante è stata ritenuta rituale secondo le norme processuali richiamate e la Convenzione applicabile.

• art. 39, comma 2, c.p.a.

  Essa, infatti, è conforme agli artt. 145, primo comma, e 138 c.p.c., applicabili al processo amministrativo in virtù del rinvio operato dall’art. 39, comma 2, c.p.a., nonché all’art. 8 della Convenzione tra Italia e Marocco del 12 febbraio 1971, ratificata con legge n. 1043 del 1973.

  Il rinvio dell’art. 39, comma 2, c.p.a. rende applicabili al processo amministrativo le disposizioni del codice di procedura civile sulla notificazione richiamate dal giudice.

• art. 8 Convenzione tra Italia e Marocco del 12 febbraio 1971, ratificata con legge n. 1043/1973

  Essa, infatti, è conforme agli artt. 145, primo comma, e 138 c.p.c., applicabili al processo amministrativo in virtù del rinvio operato dall’art. 39, comma 2, c.p.a., nonché all’art. 8 della Convenzione tra Italia e Marocco del 12 febbraio 1971, ratificata con legge n. 1043 del 1973.

  La notificazione rinnovata mediante consegna personale al legale rappresentante della società è stata considerata conforme anche alla Convenzione italo-marocchina richiamata.

Massime di principio

• Le procedure comparative per l’affidamento oneroso di beni pubblici che offrano opportunità di guadagno, pur non soggette integralmente al codice dei contratti pubblici in quanto relative a contratti attivi, devono rispettare i principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.
• Il punteggio numerico può assolvere da solo l’obbligo di motivazione della valutazione tecnica soltanto quando i criteri predeterminati siano sufficientemente chiari e dettagliati da delimitare la discrezionalità e rendere comprensibile l’iter logico seguito; se i criteri individuano solo gli ambiti di valutazione, senza graduare i livelli qualitativi, occorre una motivazione ulteriore.
• La mancata previsione di subcriteri non determina di per sé l’illegittimità della disciplina di gara o della procedura comparativa, ma, quando i criteri non consentono di ricostruire il significato dei punteggi numerici, impone alla commissione di esplicitare le ragioni dei giudizi.
• Il sindacato giurisdizionale sulla valutazione tecnica non consente al giudice di sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’Amministrazione; resta tuttavia possibile verificare la correttezza del procedimento valutativo e l’assenza di manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento.
• Le difese processuali dell’Amministrazione possono chiarire una motivazione già ricavabile dall’atto e dall’istruttoria, ma non possono introdurre per la prima volta le ragioni determinanti di una valutazione discrezionale quando esse non risultino dagli atti del procedimento.
• Quando l’annullamento di un affidamento comporta la rinnovazione di una valutazione discrezionale il cui esito non è predeterminabile, non può essere disposto il subentro del ricorrente o l’assegnazione diretta della concessione; resta fermo l’obbligo dell’Amministrazione di rinnovare la valutazione secondo i principi enunciati.

Come è indicizzato