Sentenza n. 4569/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La società, operante prevalentemente nel settore dell'edilizia pubblica e privata, aveva chiesto l'iscrizione nell'Anagrafe Antimafia degli Esecutori di cui all'art. 30, comma 6, d.l. n. 189/2016. La Prefettura di Roma aveva comunicato un preavviso di rigetto, fondato sull'emersione di elementi relativi a un procedimento penale in corso riguardante l'amministratore unico e socio di maggioranza della società, e aveva successivamente negato l'accesso alla documentazione istruttoria utilizzata per la valutazione antimafia, richiamando l'art. 3, comma 1, lett. c), d.m. 16 marzo 2022. Il TAR Lazio aveva respinto il ricorso contro il diniego. In appello la società ha dedotto: 1) l'erroneità della prevalenza riconosciuta alle esigenze di prevenzione antimafia rispetto al diritto di accesso difensivo e l'erronea applicazione dell'art. 92, comma 2-bis, d.lgs. n. 159/2011 e dell'art. 3, lett. c), d.m. 16 marzo 2022; 2) la violazione delle garanzie partecipative, sostenendo che l'amministrazione avrebbe dovuto indicare gli elementi amministrativamente rilevanti dell'indagine e non limitarsi a menzionare i reati contestati; inoltre, la mera iscrizione nel registro degli indagati non potrebbe produrre da sola effetti amministrativi pregiudizievoli; 3) l'erroneità della condanna alle spese di primo grado. La società ha anche chiesto di depositare tardivamente documenti relativi alla sopravvenuta archiviazione del procedimento penale.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'istanza di deposito tardivo, ritenendo irrilevanti quei documenti ai fini del giudizio, limitato alla legittimità del diniego di accesso, e rilevando che il procedimento relativo all'iscrizione nella white list non era ancora definito: gli atti sull'archiviazione avrebbero potuto essere valutati nel procedimento amministrativo ancora pendente. Nel merito, ha confermato la sentenza del TAR. Il procedimento di iscrizione nella white list è stato qualificato come modalità semplificata di acquisizione della documentazione antimafia, con applicazione dei principi del d.lgs. n. 159/2011. Il preavviso previsto dall'art. 92, comma 2-bis, d.lgs. n. 159/2011 costituisce una disciplina speciale del contraddittorio, distinta dall'ordinario art. 10-bis l. n. 241/1990. La norma realizza direttamente un bilanciamento tra garanzie partecipative dell'impresa ed esigenze di prevenzione antimafia, escludendo dalla comunicazione gli elementi informativi la cui divulgazione possa pregiudicare procedimenti o attività in corso o altri accertamenti antimafia. Durante un'istruttoria ancora pendente l'amministrazione può quindi sottrarre all'accesso anche la totalità dei documenti dai quali sono stati ricavati gli elementi indiziari, limitandosi a comunicare le informazioni essenziali per consentire la partecipazione. Quando tali elementi provengono da indagini preliminari penali in corso e ciò è stato rappresentato all'impresa, il rischio di pregiudizio derivante dalla divulgazione degli atti è considerato intrinseco e il richiamo alla disciplina speciale è sufficiente a motivare il diniego, senza necessità di un bilanciamento concreto con l'accesso difensivo. Nel caso concreto la società era stata informata delle fattispecie penali contestate all'amministratore e il provvedimento del GIP era stato notificato all'interessato, che poteva accedere agli atti del procedimento penale. L'amministrazione, invece, non poteva divulgarne il contenuto senza l'autorizzazione dell'autorità giudiziaria penale. Sono state pertanto ritenute assicurate le garanzie partecipative, senza lesione del diritto di difesa. È stato respinto anche il motivo sulle spese, poiché, in assenza di riforma della sentenza, il giudice d'appello non può sindacare l'applicazione della regola della soccombenza operata dal primo giudice. L'appello è stato respinto; le spese del grado sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 30, comma 6, d.l. n. 189/2016, convertito dalla l. n. 229/2016

  Disciplina l'Anagrafe Antimafia degli Esecutori, la cui iscrizione costituisce l'oggetto del procedimento amministrativo ancora pendente.

• artt. 82 e seguenti d.lgs. n. 159/2011

  La disciplina della white list è ricondotta alla documentazione antimafia, di cui costituisce una modalità semplificata di acquisizione.

• art. 92, comma 2-bis, d.lgs. n. 159/2011

  In ogni caso, non possono formare oggetto della comunicazione di cui al presente comma elementi informativi il cui disvelamento sia idoneo a pregiudicare procedimenti amministrativi o attività processuali in corso, ovvero l’esito di altri accertamenti finalizzati alla prevenzione delle infiltrazioni mafiose.

  Prevede una disciplina speciale del contraddittorio antimafia e consente di non comunicare gli elementi informativi la cui divulgazione possa pregiudicare procedimenti, attività processuali o ulteriori accertamenti antimafia.

• art. 3, comma 1, lett. c), d.m. 16 marzo 2022

  Sottrae all'accesso, tra l'altro, i documenti istruttori relativi ai procedimenti di documentazione antimafia, quelli la cui conoscenza possa pregiudicare la prevenzione delle infiltrazioni criminali e i provvedimenti prefettizi in materia antimafia.

• artt. 22 e seguenti l. n. 241/1990

  La disciplina generale dell'accesso non prevale automaticamente sulla disciplina speciale prevista per il contraddittorio e l'accesso nell'ambito dei procedimenti antimafia.

• art. 10-bis l. n. 241/1990

  Il preavviso antimafia, pur apparendo assimilabile al preavviso generale di rigetto, è ricondotto alla disciplina speciale dell'art. 92, comma 2-bis, d.lgs. n. 159/2011.

• art. 335-bis c.p.p.

  È stato invocato dall'appellante per sostenere che la mera iscrizione nel registro degli indagati non può produrre da sola effetti amministrativi pregiudizievoli; la sentenza non accoglie tale argomento ai fini dell'accesso.

Massime di principio

• Il procedimento di iscrizione nella white list costituisce una modalità semplificata di acquisizione della documentazione antimafia e, per i principi applicabili, è assoggettato alla disciplina del d.lgs. n. 159/2011.
• Il preavviso previsto dall'art. 92, comma 2-bis, d.lgs. n. 159/2011 integra una disciplina speciale del contraddittorio antimafia, distinta da quella generale dell'art. 10-bis l. n. 241/1990.
• Quando l'istruttoria antimafia è ancora pendente, l'amministrazione può sottrarre all'accesso anche l'intera documentazione dalla quale ha ricavato gli elementi indiziari della prognosi infiltrativa, purché comunichi all'impresa le informazioni essenziali necessarie per l'esercizio del contraddittorio.
• Se gli elementi indiziari provengono da un procedimento penale in corso nella fase delle indagini preliminari, la rappresentazione all'impresa dell'esistenza dell'indagine e delle fattispecie penali rilevanti rende intrinseco il rischio di pregiudizio derivante dalla divulgazione degli atti; il diniego di accesso può quindi essere motivato mediante il richiamo alla disciplina speciale, senza un distinto bilanciamento concreto con l'accesso difensivo.
• La possibilità per l'interessato di accedere agli atti del procedimento penale che lo riguarda, unitamente alla comunicazione all'impresa delle informazioni essenziali sull'elemento ostativo, può essere sufficiente ad assicurare le garanzie partecipative, anche quando l'amministrazione non possa divulgare il contenuto degli atti penali senza autorizzazione dell'autorità giudiziaria.
• In assenza di riforma della sentenza di primo grado, il giudice d'appello non può sindacare la liquidazione delle spese effettuata dal primo giudice secondo il principio della soccombenza.

Come è indicizzato