Sentenza n. 4399/2026 - Roma, Sezione 5

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato il decreto con cui l'amministrazione ha annullato in autotutela una procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro relativo alla fornitura del vitto ai detenuti e internati, nonché il successivo diniego di riesame e la nuova indizione della gara. Ha dedotto la violazione dell'art. 21-nonies e dell'art. 7 della l. n. 241/1990, dei principi sui procedimenti di secondo grado e del legittimo affidamento, nonché dell'art. 1 del d.lgs. n. 36/2023. Ha inoltre denunciato eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, carenza ed erroneità dell'istruttoria e della motivazione, sviamento e illegittimità derivata. In particolare, ha contestato che l'annullamento fosse necessario per la mancata previsione, nella lex specialis, di criteri premiali collegati alla certificazione della parità di genere, sostenendo anche che l'inserimento di tali criteri non avrebbe modificato l'esito del lotto e richiamando il diverso comportamento tenuto da un'altra amministrazione in una procedura analoga.

La decisione

Il TAR ha rigettato il ricorso. Quanto alla mancata comunicazione di avvio del procedimento di autotutela, ha ritenuto che, al momento dell'annullamento, la procedura non fosse ancora giunta a una fase idonea a consolidare una posizione tutelabile: non era stata completata la verifica dell'anomalia e la ricorrente vantava soltanto una mera aspettativa alla conclusione della gara. In tale situazione non sussisteva l'obbligo di comunicazione di avvio, poiché l'aggiudicazione provvisoria o comunque la posizione non ancora definitivamente consolidata hanno natura endoprocedimentale e non attribuiscono un affidamento qualificato. Nel merito, il Collegio ha riconosciuto l'ampia discrezionalità dell'amministrazione nel ritirare in autotutela il bando o la procedura di gara, discrezionalità sindacabile soltanto per illogicità o manifesta irragionevolezza. Ha ritenuto non irragionevole l'annullamento, fondato sulla mancata previsione dei criteri premiali per la promozione della parità di genere previsti dall'art. 108, comma 7, del d.lgs. n. 36/2023 e dall'art. 46-bis del d.lgs. n. 198/2006. Il giudice ha valorizzato anche il parere ANAC richiamato nel provvedimento, secondo cui la parità di genere costituisce un criterio legale cogente e non opzionale. È stata esclusa la rilevanza del diverso comportamento tenuto da altre amministrazioni, poiché ciascuna stazione appaltante esercita autonomamente il proprio potere discrezionale. È stata inoltre ritenuta irrilevante la prospettata invarianza dell'aggiudicatario, sia perché la legittimità della procedura deve essere valutata ex ante, sia perché l'inserimento dei criteri avrebbe comunque potuto alterare sensibilmente la posizione di altri concorrenti. Le spese sono state compensate in ragione della novità della controversia.

Norme richiamate

• art. 21-nonies l. 241/1990

  L'annullamento d'ufficio della procedura di gara costituisce esercizio di autotutela, legittimo quando sorretto da ragioni di legittimità e interesse pubblico e non affetto da illogicità o manifesta irragionevolezza.

• art. 7 l. 241/1990

  La comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela non è necessaria quando la procedura non abbia ancora prodotto una posizione consolidata e l'interessato vanti soltanto una mera aspettativa alla conclusione della gara.

• art. 108, comma 7, d.lgs. 36/2023

  La lex specialis deve prevedere criteri premiali per la promozione della parità di genere nei termini stabiliti dalla disposizione; tali criteri sono stati qualificati dal giudice come legalmente cogenti e non opzionali.

• art. 46-bis d.lgs. 198/2006

  La certificazione della parità di genere costituisce il riferimento normativo per i criteri premiali che la stazione appaltante deve valorizzare nella disciplina di gara.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  La disposizione è stata invocata dalla ricorrente in relazione ai principi generali dell'azione amministrativa e della gara, ma la sentenza non ne sviluppa una specifica interpretazione autonoma.

Massime di principio

• La comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela di una gara non è necessaria quando, al momento del ritiro, non sia intervenuta un'aggiudicazione definitiva o comunque non si sia consolidata una posizione giuridica qualificata dell'operatore economico, che conserva soltanto una mera aspettativa alla conclusione della procedura.
• Il ritiro in autotutela di un bando o di una procedura di gara costituisce esercizio di ampia discrezionalità amministrativa ed è sindacabile dal giudice soltanto per illogicità manifesta, irragionevolezza o altri evidenti vizi di legittimità.
• La mancata previsione nella lex specialis dei criteri premiali legalmente prescritti per la promozione della parità di genere può giustificare l'annullamento in autotutela della procedura, poiché tali criteri non sono rimessi alla scelta opzionale della stazione appaltante.
• La legittimità del ritiro di una gara deve essere valutata ex ante rispetto alla conformità della procedura alla legge; non è decisiva la prospettazione secondo cui l'inserimento successivo dei criteri premiali non avrebbe modificato l'identità dell'aggiudicatario, anche quando possa incidere sulla posizione di altri concorrenti.
• Il diverso esercizio del potere di autotutela da parte di un'altra stazione appaltante non vincola l'amministrazione procedente, poiché ciascuna stazione appaltante conserva autonomia e discrezionalità nella valutazione dell'interesse pubblico al ritiro della gara.

Come è indicizzato