Sentenza n. 1126/2026 - Salerno, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'ordinanza n. 14 del 30 aprile 2025, con cui il responsabile dell'Area Tecnica Edilizia Privata del Comune di Positano aveva ordinato la demolizione di una parte di tettoia ritenuta abusiva. Ha dedotto, tra l'altro, la violazione degli artt. 3 e seguenti e 2 della l. 241/1990, dell'art. 3, punto e.6, e dell'art. 31 del d.P.R. 380/2001, dell'art. 3 della l.r. Campania n. 16/2000, dell'art. 97 Cost. e del principio di leale collaborazione tra Comune e Soprintendenza, nonché eccesso di potere per genericità, difetto di motivazione, difetto di istruttoria, contraddittorietà, travisamento e sviamento. La ricorrente ha sostenuto che la tettoia fosse pertinenziale, aperta sui quattro lati e di superficie inferiore al limite indicato dall'art. 3, punto e.6, del d.P.R. 380/2001; che fosse collegata all'attività alberghiera; che il Comune non avesse previamente valutato il progetto presentato nel 2011 in relazione alle prescrizioni della Soprintendenza; e che, comunque, l'ordinanza fosse stata adottata quando la porzione di tettoia era già stata rimossa in esecuzione dell'ordinanza sindacale contingibile e urgente n. 3 del 17 aprile 2025, adottata per ragioni di pubblica e privata incolumità.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso e annullato l'ordinanza demolitoria. Il Collegio ha ritenuto dirimente il difetto di istruttoria: il Comune aveva omesso di verificare che, al momento dell'adozione dell'ordinanza impugnata, la porzione di tettoia della cui demolizione si ordinava non esisteva più, essendo stata già rimossa in esecuzione della precedente ordinanza sindacale. Tale circostanza non è stata smentita dal Comune, rimasto non costituito in giudizio. La rilevanza decisiva del vizio istruttorio ha comportato l'assorbimento delle ulteriori censure, relative anche alla qualificazione edilizia del manufatto, alla motivazione e alla mancata valutazione del progetto e delle prescrizioni della Soprintendenza. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 54 d.lgs. 267/2000

  imposizione dell'esecuzione ad horas dei lavori necessari per la rimozione della porzione di tettoia e la messa in sicurezza dell'area

  L'ordinanza sindacale contingibile e urgente è stata adottata per fronteggiare una situazione di pericolo per la pubblica e privata incolumità e ha determinato la rimozione della porzione di tettoia.

• artt. 2 e 3 ss. l. 241/1990

  Il provvedimento repressivo deve essere preceduto da un'istruttoria adeguata e deve fondarsi sulla corretta verifica dei presupposti fattuali e giuridici esistenti al momento della decisione.

• art. 3, punto e.6, d.P.R. 380/2001

  La ricorrente ha invocato la qualificazione della tettoia come pertinenza edilizia; il TAR non ha esaminato nel merito tale questione, ritenendo assorbente il difetto istruttorio.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  La norma è stata richiamata quale base della sanzione demolitoria, ma il giudice non ne ha esaminato ulteriormente l'applicazione, poiché l'opera da demolire era già stata rimossa.

• art. 3 l.r. Campania n. 16/2000

  La norma è stata richiamata dalla ricorrente in relazione al vincolo alberghiero e alla natura pertinenziale del manufatto; la questione è rimasta assorbita.

• art. 97 Cost.

  La ricorrente ha dedotto la violazione dei principi di buon andamento e imparzialità, ma il giudice ha definito la controversia sulla base del dirimente vizio istruttorio.

Massime di principio

• Un'ordinanza demolitoria è illegittima per difetto di istruttoria quando l'amministrazione non verifica, prima della sua adozione, l'effettiva esistenza dell'opera oggetto dell'ordine e dispone la demolizione di un manufatto già rimosso.
• La legittimità di un provvedimento repressivo edilizio deve essere valutata in relazione alla situazione di fatto esistente al momento della sua adozione; l'inesistenza dell'opera rende privo di presupposto l'ordine di demolizione.
• Quando il difetto istruttorio relativo all'inesistenza dell'opera è decisivo, il giudice può annullare il provvedimento senza esaminare le ulteriori censure concernenti la qualificazione edilizia del manufatto, la motivazione o gli altri presupposti dell'intervento repressivo.

Come è indicizzato