Sentenza n. 4650/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

Il Comune ha appellato la sentenza con cui il TAR aveva accolto il ricorso della società contro l'ordinanza di demolizione e gli atti relativi al condono, deducendo violazione degli artt. 9-bis, 31 e 32 del d.P.R. 380/2001 ed erronea valutazione dei titoli edilizi. Secondo il Comune, il manufatto era stato assentito nel 1983 come vivaio, con obbligo di distanza di 30 metri dalla strada pubblica, ma era stato realizzato con significativa traslazione e rotazione, collocandosi a distanza variabile tra 32,30 e 24 metri dalla strada e occupando circa 133,40 mq al di fuori dell'area assentita, in zona gravata da vincoli paesaggistici e di inedificabilità. I titoli successivi del 1990, 1993 e 1998 non avrebbero sanato la difformità, poiché avevano riguardato rispettivamente il mutamento di destinazione d'uso, opere interne e abitabilità/agibilità, senza specifica valutazione e approvazione della traslazione. La società ha riproposto i motivi non esaminati dal TAR, sostenendo che la traslazione non integrasse una variazione essenziale, che ricorressero tolleranze esecutive, che l'ordinanza fosse carente di istruttoria e motivazione, che fosse stata adottata in pendenza della domanda di condono, che mancasse la dimostrazione di un interesse pubblico concreto e attuale, che fosse omessa la comunicazione di avvio del procedimento e che non fosse adeguatamente qualificata l'opera abusiva.

La decisione

L'appello è stato accolto e la sentenza del TAR è stata riformata, con conseguente rigetto del ricorso originario. Il Consiglio di Stato ha ritenuto provato che il manufatto, assentito nel 1983 a 30 metri dalla strada, fosse stato significativamente traslato e ruotato, con violazione della distanza prescritta e occupazione di circa 133 mq di area non autorizzata, in zona sottoposta a vincolo paesaggistico e archeologico. Tale spostamento costituisce modifica sostanziale della localizzazione dell'edificio e quindi variazione essenziale ai sensi dell'art. 32, comma 1, lett. c), del d.P.R. 380/2001. In presenza del vincolo paesaggistico, l'art. 32, comma 3, equipara la variazione essenziale alla totale difformità, rendendo applicabile la demolizione prevista dall'art. 31. Il titolo del 1990, limitato al mutamento di destinazione del manufatto già realizzato, non ha sanato la traslazione perché questa non era stata oggetto di specifica valutazione e assenso; analogamente, l'autorizzazione del 1993 riguardava soltanto opere interne e modifiche delle aperture. È stata esclusa la configurabilità di mere tolleranze esecutive, trattandosi di uno spostamento macroscopico, funzionale alla realizzazione di ulteriori opere abusive sul retro, anch'esse collegate al ristorante e già acquisite al patrimonio comunale. È stata inoltre respinta la censura relativa alla pendenza del condono, poiché la società aveva dichiarato che l'immobile non era interessato dall'istanza e ne aveva chiesto l'archiviazione, cui il Comune aveva preso atto. Il giudice ha ritenuto non necessaria una specifica motivazione sull'interesse pubblico alla demolizione, essendo l'ordinanza un atto vincolato diretto al ripristino della legalità edilizia; l'interesse pubblico è in re ipsa e non prevale su di esso l'interesse al mantenimento dell'abuso. Non è stato riconosciuto alcun legittimo affidamento fondato su un'attività illecita. La mancata comunicazione di avvio non è risultata invalidante, sia per la natura vincolata del provvedimento sia ai sensi dell'art. 21-octies l. 241/1990, poiché il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso. La società è stata condannata alle spese del giudizio di appello, liquidate in euro 4.000 oltre accessori; nulla sulle spese di primo grado per la mancata costituzione del Comune.

Norme richiamate

• art. 9-bis d.P.R. 380/2001

  Lo stato legittimo dell'immobile è determinato dal titolo che ne ha previsto la costruzione; un titolo successivo può sanare una difformità pregressa soltanto se questa è stata oggetto specifico di valutazione e assenso da parte dell'amministrazione.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  La demolizione è la sanzione applicabile agli interventi eseguiti in totale difformità o equiparati alla totale difformità.

• art. 32, comma 1, lett. c), d.P.R. 380/2001

  modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi del progetto approvato ovvero della localizzazione dell’edificio sull’area di pertinenza

  Una significativa traslazione o rotazione dell'edificio che incida sulle distanze dalla strada integra una variazione essenziale.

• art. 32, comma 3, d.P.R. 380/2001

  Gli interventi di cui al comma 1, effettuati su immobili sottoposti a vincolo storico, artistico, architettonico, archeologico, paesistico ed ambientale, nonché su immobili ricadenti sui parchi o in aree protette nazionali e regionali, sono considerati in totale difformità dal permesso, ai sensi e per gli effetti degli articoli 31 e 44.

  Sugli immobili vincolati le variazioni essenziali sono equiparate ope legis agli interventi in totale difformità; in tale ambito non trova applicazione la categoria della parziale difformità.

• art. 34-bis, comma 2, d.P.R. 380/2001

  Fuori dai casi di cui al comma 1, limitatamente agli immobili non sottoposti a tutela ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, costituiscono inoltre tolleranze esecutive le irregolarità geometriche e le modifiche alle finiture degli edifici di minima entità, nonché la diversa collocazione di impianti e opere interne, eseguite durante i lavori per l’attuazione di titoli abilitativi edilizi, a condizione che non comportino violazione della disciplina urbanistica ed edilizia e non pregiudichino l’agibilità dell’immobile.

  La disciplina delle tolleranze esecutive non può essere invocata per una traslazione significativa, realizzata in area vincolata e comportante violazione delle distanze e della localizzazione assentita.

• art. 7 l. 241/1990

  La mancata comunicazione di avvio del procedimento non comporta l'annullamento dell'ordinanza di demolizione quando si tratti di provvedimento vincolato.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato

  Il vizio procedimentale derivante dall'omessa comunicazione di avvio è non invalidante quando, per la natura vincolata dell'atto, il contenuto non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 101 c.p.a.

  La parte appellata può riproporre in appello i motivi non esaminati dal giudice di primo grado.

Massime di principio

• Lo stato legittimo di un immobile è individuato, in via principale, dal titolo edilizio che ne ha assentito la costruzione; i titoli successivi non legittimano difformità pregresse se queste non sono state specificamente rappresentate, valutate e approvate dall'amministrazione.
• La traslazione o rotazione significativa di un edificio rispetto alla localizzazione risultante dal progetto approvato costituisce variazione essenziale quando incide sul rispetto delle distanze dalla strada o dai confini, anche se l'edificio mantiene sostanzialmente dimensioni e volumetria originarie.
• Ai sensi dell'art. 32, comma 3, del d.P.R. 380/2001, le variazioni essenziali realizzate su immobili sottoposti a vincolo paesaggistico, archeologico o ambientale sono equiparate alla totale difformità e sono soggette alla sanzione demolitoria prevista dall'art. 31; in tale ipotesi non trova applicazione il regime della parziale difformità.
• Non rientra nelle tolleranze esecutive una traslazione macroscopica dell'edificio, realizzata in area vincolata, che violi le distanze prescritte e sia funzionale alla realizzazione di ulteriori opere abusive.
• L'ordinanza di demolizione di un abuso edilizio è un provvedimento vincolato e non richiede una specifica motivazione sull'interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione, essendo tale interesse insito nel ripristino della legalità urbanistico-edilizia; l'affidamento del responsabile dell'abuso nella conservazione dell'opera illecita non è meritevole di tutela.
• L'omessa comunicazione di avvio del procedimento non invalida l'ordinanza di demolizione quando la natura vincolata dell'atto renda palese che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso, ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990.

Come è indicizzato