Sentenza n. 5687/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La società contestava i provvedimenti con cui il G.S.E., all’esito di verifiche avviate nel 2019, aveva escluso l’applicazione del regime transitorio del c.d. Salva Alcoa, ritenendo non ultimati i lavori al 31 dicembre 2010, e aveva qualificato i 125 impianti, formalmente distinti e ciascuno dotato di autonomo codice POD e potenza inferiore a 50 kW, come un unico impianto di potenza complessiva superiore a 5 MW, ravvisando un artato frazionamento. In appello sono stati dedotti: violazione dei presupposti e delle garanzie dell’autotutela, lesione del legittimo affidamento e rilevanza del tempo trascorso; erronea esclusione dei presupposti del Salva Alcoa; insussistenza o irretroattività del divieto di artato frazionamento, asseritamente introdotto solo dal quarto Conto energia; assenza di intento elusivo e autonomia dei punti di connessione; invasione delle competenze regionali e comunali quanto all’autorizzazione unica e alla comunicazione di fine lavori; violazione dei principi di legalità, responsabilità personale e proporzionalità propri della materia sanzionatoria; lesione del diritto di proprietà, della libertà di iniziativa economica e dell’affidamento tutelati dalla CEDU; in via subordinata, riconoscimento delle tariffe originarie o delle tariffe del terzo Conto energia calcolate per i singoli impianti.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato la sentenza del TAR. Ha qualificato i provvedimenti di decadenza del G.S.E. come esercizio di un potere doveroso e vincolato di verifica, accertamento e controllo, non riconducibile né all’autotutela né a una sanzione amministrativa, volto ad accertare originariamente la mancanza dei requisiti per ottenere o conservare gli incentivi. L’art. 21-nonies l. 241/1990, richiamato dall’art. 42, comma 3, d.lgs. 28/2011 dopo la riforma del 2020, opera come ampliamento delle garanzie e dei presupposti dell’esercizio del potere, senza mutarne la natura; inoltre, il regime transitorio non era applicabile ai procedimenti di verifica avviati nel 2019 e, comunque, gli atti erano stati adottati entro il termine di diciotto mesi decorrente dal 17 luglio 2020. Il Collegio ha tuttavia ribadito che, quando l’amministrazione rivaluta gli stessi elementi già favorevolmente esaminati, senza nuove emersioni, omissioni informative, false rappresentazioni o inadempimenti, l’attività deve essere ricondotta all’annullamento d’ufficio, con rispetto di affidamento, motivazione, istruttoria e interesse pubblico. Nel caso concreto, però, il G.S.E. non aveva rivalutato documenti già correttamente apprezzati: i sopralluoghi avevano accertato che gli impianti non erano materialmente ultimati al 31 dicembre 2010, mancando collegamenti elettrici, cavidotti, collegamenti dei moduli e, in alcuni casi, pannelli. La documentazione fotografica non rappresentava adeguatamente lo stato dei luoghi e la società aveva ammesso di avere utilizzato fotografie non riferite al momento dell’ultimazione. Il divieto di artato frazionamento è stato ritenuto principio immanente, quale specificazione del divieto generale di abuso del diritto, e non applicazione retroattiva del d.m. 5 maggio 2011, che si è limitato a tipizzare elementi già ricavabili dal sistema. L’unicità del titolo autorizzativo per un parco di potenza superiore a 5 MW, la riconducibilità degli impianti alla medesima società, la localizzazione contigua e l’unitarietà del progetto costituivano indici gravi, precisi e concordanti; l’autonomia dei POD, quale elemento formale, non era sufficiente a escludere l’unitarietà sostanziale. Il G.S.E. non ha sindacato la validità dell’autorizzazione regionale né della comunicazione edilizia di fine lavori, ma le ha utilizzate come elementi istruttori e ha verificato la corrispondenza tra dichiarazioni e stato effettivo degli impianti ai fini dell’accesso agli incentivi. La decadenza non ha natura punitiva: la restituzione delle somme è conseguenza esecutiva dell’accertata indebita erogazione. Sono quindi inapplicabili i criteri Engel, le garanzie proprie delle sanzioni e le censure fondate sulla legalità sanzionatoria. È stata esclusa anche la lesione dell’affidamento e del diritto di proprietà, poiché non può essere tutelata l’aspettativa alla conservazione di benefici privi dei presupposti normativi. Il settimo motivo, relativo alla quantificazione delle tariffe, è stato dichiarato assorbito. Spese del grado compensate per la complessità della controversia.

Norme richiamate

• art. 1-septies d.l. 8 luglio 2010, n. 105, convertito dalla l. 13 agosto 2010, n. 129

  entro il 31 dicembre 2010

  La disposizione costituiva il requisito temporale per l’accesso transitorio alle tariffe del secondo Conto energia; gli impianti dovevano essere effettivamente ultimati entro tale data.

• d.m. 19 febbraio 2007

  Disciplina del secondo Conto energia e delle relative tariffe incentivanti; non consente di conservare il beneficio quando l’impianto, nella sua effettiva configurazione, non possieda i requisiti richiesti.

• d.m. 6 agosto 2010

  Disciplina del terzo Conto energia, applicata dal G.S.E. alle installazioni considerate come unico impianto di potenza complessiva superiore a 5 MW.

• art. 42 d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28

  Attribuisce al G.S.E. il potere di verifica, accertamento e controllo sui requisiti degli incentivi; la decadenza conseguente è esercizio di un potere vincolato e non sanzionatorio.

• art. 21-nonies l. 7 agosto 1990, n. 241

  Si applica strutturalmente quando l’amministrazione esercita autotutela rivalutando gli stessi elementi già favorevolmente esaminati; nel potere di decadenza del G.S.E. il richiamo normativo amplia le garanzie e i presupposti, senza trasformare la decadenza in annullamento d’ufficio.

• art. 56, commi 7 e 8, d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito dalla l. 11 settembre 2020, n. 120

  Le modifiche al potere del G.S.E. non si applicano ai procedimenti di verifica avviati prima del 17 luglio 2020; il regime transitorio riguarda i procedimenti di annullamento d’ufficio nei limiti previsti dalla disposizione.

• art. 1, comma 2-bis, l. 7 agosto 1990, n. 241

  Positivizza i doveri di collaborazione e buona fede nei rapporti tra amministrazione e privato; tali principi operano insieme all’autoresponsabilità dell’operatore che presenta dichiarazioni e documenti per ottenere incentivi.

• d.m. 23 giugno 2016

  La disciplina del divieto di artato frazionamento costituisce una positivizzazione di elementi ricognitivi di un divieto già immanente nell’ordinamento e non la fonte originaria del divieto.

• d.m. 5 maggio 2011

  Il quarto Conto energia ha cristallizzato sul piano normativo elementi indicativi dell’unitarietà sostanziale dell’impianto, senza introdurre retroattivamente il divieto di artato frazionamento.

• art. 11 d.m. 31 gennaio 2014

  Consente di considerare rilevanti, oltre alle violazioni tipizzate nell’allegato 1, anche elusioni e inadempimenti nell’ambito dei controlli sugli incentivi.

• art. 1 Protocollo addizionale alla CEDU

  La tutela dei beni e dei diritti patrimoniali non copre vantaggi economici indebitamente conseguiti in assenza dei presupposti normativi e di un legittimo affidamento.

• art. 6 CEDU

  È stato invocato dalla società, ma il giudice non ha ravvisato una violazione connessa ai provvedimenti di decadenza.

• art. 17 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea

  La tutela della proprietà degli incentivi energetici presuppone che il beneficiario abbia un legittimo affidamento a conseguire il relativo valore patrimoniale; non tutela incentivi indebitamente percepiti.

• art. 52, paragrafo 3, Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea

  Raccorda la tutela della proprietà prevista dalla Carta con quella garantita dall’art. 1 del Protocollo addizionale alla CEDU.

• artt. 1 e 2 d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36

  I principi del risultato e della fiducia, pur codificati nei contratti pubblici, sono stati ritenuti espressivi di principi di portata generale nei rapporti aventi a oggetto risorse pubbliche.

Massime di principio

• I provvedimenti con cui il G.S.E. accerta la carenza originaria o sopravvenuta dei requisiti per l’accesso o il mantenimento degli incentivi costituiscono esercizio di un potere doveroso e vincolato di verifica, accertamento e controllo; non hanno natura né sanzionatoria né, di per sé, di autotutela decisoria.
• Quando l’amministrazione rivaluta gli stessi elementi già favorevolmente esaminati, senza nuove emersioni, omissioni informative, false rappresentazioni o inadempimenti del privato, l’attività non può essere qualificata come decadenza e deve rispettare i presupposti dell’annullamento d’ufficio, inclusi istruttoria, motivazione, interesse pubblico e tutela dell’affidamento.
• Nel settore degli incentivi alle energie rinnovabili, il divieto di artato frazionamento è una specificazione del generale divieto di abuso del diritto e opera anche prima della sua espressa positivizzazione normativa; la disciplina successiva può avere funzione ricognitiva e tipizzante, senza applicazione retroattiva.
• L’artato frazionamento può essere desunto da fatti gravi, precisi e concordanti, quali la riconducibilità degli impianti al medesimo centro di interessi, la localizzazione in aree contigue o vicine e l’unicità del titolo autorizzativo; l’autonomia dei punti di connessione alla rete non prevale sugli indici di unitarietà sostanziale.
• La decadenza dagli incentivi e la restituzione delle somme indebitamente percepite non costituiscono una pena ai sensi dei criteri Engel: la restituzione è conseguenza esecutiva dell’accertamento della mancanza dei requisiti e non richiede l’applicazione delle garanzie proprie del procedimento sanzionatorio.
• Non sussiste un legittimo affidamento tutelabile alla conservazione di incentivi privi dei presupposti normativi; né la tutela convenzionale ed europea della proprietà copre vantaggi patrimoniali indebitamente conseguiti.

Come è indicizzato