Sentenza n. 1937/2026 - Roma, Sezione 4B

Esito

La controversia

La società ha impugnato il decreto ministeriale del 6 ottobre 2022, i provvedimenti regionali e provinciali di ripiano, gli atti presupposti e gli atti delle aziende sanitarie, chiedendone l'annullamento e il risarcimento dei danni. Ha dedotto violazione della legge n. 241/1990 e delle disposizioni legislative in materia di payback dei dispositivi medici, nonché eccesso di potere per violazione dei principi di buona amministrazione, efficacia ed economicità e per difetto di trasparenza. In particolare, ha contestato la fissazione nel 2019 dei tetti regionali riferiti agli anni 2015-2018, la certificazione e l'attuazione tardiva del superamento dei tetti, la natura asseritamente retroattiva dell'obbligo di ripiano, la lesione del legittimo affidamento e l'alterazione dell'equilibrio economico delle gare e dei contratti di fornitura. Sono state inoltre dedotte questioni di illegittimità costituzionale e di incompatibilità con i principi eurounitari in materia di libertà d'impresa, affidamento ed evidenza pubblica.

La decisione

Il ricorso è stato respinto. Il TAR ha richiamato la disciplina del payback, rilevando che l'obbligo di concorso delle imprese al ripiano del superamento del tetto di spesa era previsto dall'art. 9-ter del d.l. n. 78/2015 e risultava conoscibile sin dallo svolgimento delle gare relative agli anni 2015-2018. La successiva fissazione dei tetti regionali nel 2019 e l'attuazione procedurale mediante gli atti del 2022 non hanno innovato sostanzialmente l'obbligo, ma ne hanno reso operativa l'applicazione. Il tetto regionale è stato fissato nella stessa misura del tetto nazionale, pari al 4,4% del fabbisogno sanitario standard, sicché le imprese avrebbero dovuto considerare tale parametro e la relativa alea economica secondo l'ordinaria diligenza. È stata esclusa la violazione dell'affidamento e dell'irretroattività sulla base della sentenza della Corte costituzionale n. 140 del 2024, che ha ritenuto il meccanismo ragionevole, proporzionato e rispettoso della riserva di legge. Il payback opera inoltre esternamente ai contratti e alle procedure di gara, incidendo sul fatturato complessivo dell'impresa e non sulla quantità della fornitura o sul prezzo contrattuale; pertanto non altera l'esito delle gare né il contenuto dei contratti. Il TAR ha ritenuto indimostrata anche l'eccessiva riduzione dei margini di utile. Le questioni processuali relative al difetto di giurisdizione, segnalate ai sensi dell'art. 73 c.p.a., non hanno condotto a una declaratoria, poiché il giudizio è stato deciso con il rigetto nel merito. Le spese sono state compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 9-ter d.l. 19 giugno 2015, n. 78, convertito dalla l. n. 125/2015

  Concorso delle aziende fornitrici al ripiano del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici, in misura proporzionale all'incidenza del proprio fatturato sul totale della spesa regionale.

  La disposizione costituisce la base legislativa dell'obbligo di payback e rende conoscibili ex ante sia l'an sia i criteri essenziali di determinazione dell'obbligo.

• art. 17, comma 1, lettera c), d.l. n. 98/2011, convertito dalla l. n. 111/2011

  Introduzione del tetto di spesa per gli acquisti di dispositivi medici.

  La previsione ha introdotto il sistema del tetto di spesa nell'ambito della razionalizzazione della spesa sanitaria.

• art. 15, comma 13, lettera f), d.l. n. 95/2012, convertito dalla l. n. 135/2012

  Tetto di spesa nazionale per i dispositivi medici pari, a decorrere dal 2014, al 4,4 per cento del fabbisogno sanitario nazionale standard.

  Il tetto nazionale costituiva un parametro conoscibile dalle imprese e idoneo a orientare la prevedibilità del rischio di ripiano.

• art. 1, comma 557, l. n. 145/2018

  Il superamento del tetto è rilevato sulla base del fatturato di ciascuna azienda al lordo dell'IVA e dichiarato con decreto ministeriale.

  La disposizione ha precisato le modalità di rilevazione e certificazione del superamento, senza modificare l'obbligo sostanziale di concorso al ripiano.

• art. 9-ter, comma 9-bis, d.l. n. 78/2015, introdotto dall'art. 18, comma 1, d.l. n. 115/2022, convertito dalla l. n. 142/2022

  Le regioni e le province autonome definiscono l'elenco delle aziende fornitrici soggette al ripiano, previa verifica della documentazione contabile.

  La disposizione ha disciplinato la fase attuativa dell'obbligo per le annualità 2015-2018, senza introdurre retroattivamente il debito sostanziale.

• art. 23 Cost.

  Riserva di legge in materia di prestazioni patrimoniali imposte.

  Secondo la Corte costituzionale, la disciplina del payback individua per legge i soggetti obbligati, l'oggetto della prestazione e i criteri generali per la determinazione del ripiano.

• art. 41 Cost.

  Libertà di iniziativa economica privata.

  Il meccanismo del payback è stato ritenuto ragionevole e proporzionato rispetto alla finalità di razionalizzazione della spesa sanitaria.

• art. 8 d.l. n. 34/2023, convertito dalla l. n. 56/2023

  Istituzione del fondo destinato al ripiano del tetto di spesa regionale per gli anni 2015-2018 e riduzione dell'importo dovuto dalle aziende fornitrici.

  Il fondo e la riduzione dell'importo dovuto sono stati considerati elementi del complessivo bilanciamento legislativo.

• art. 73 c.p.a.

  Avviso alle parti della sussistenza di profili di inammissibilità per difetto di giurisdizione.

  Il TAR ha dato avviso della questione processuale, ma ha definito il giudizio con il rigetto nel merito.

• sentenza Corte costituzionale n. 140/2024

  Il meccanismo del payback per gli anni 2015-2018 è ragionevole, proporzionato e rispettoso della riserva di legge; non viola irretroattività e affidamento.

  La sentenza costituisce il fondamento decisivo del rigetto delle censure costituzionali ed eurounitarie relative al meccanismo di payback.

Massime di principio

• L'obbligo di payback per il superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici non è retroattivo quando la sua base sostanziale, i soggetti obbligati, le percentuali di ripiano e il criterio proporzionale di contribuzione erano già previsti dalla legge prima dello svolgimento delle gare e della stipula dei contratti.
• La successiva fissazione dei tetti regionali e l'adozione degli atti ministeriali e regionali di attuazione possono costituire applicazione procedurale di un obbligo legislativo già esistente, senza introdurre una nuova prestazione patrimoniale a carico delle imprese.
• La fissazione dei tetti regionali nella misura del 4,4 per cento del fabbisogno sanitario regionale standard, coincidente con il tetto nazionale già previsto, rende prevedibile per gli operatori del settore il rischio economico derivante dal superamento della spesa e non consente di invocare un affidamento nella stabilità integrale del prezzo di vendita.
• Il payback incide esternamente sulla sfera patrimoniale complessiva del fornitore e sul suo fatturato, senza modificare quantità, prezzo o contenuto dei singoli contratti di fornitura; perciò, di regola, non altera retroattivamente le gare pubbliche né viola i principi di evidenza pubblica.
• Una prestazione patrimoniale imposta destinata al ripiano della spesa sanitaria rispetta la riserva di legge quando la legge individua i soggetti obbligati, l'oggetto della prestazione, la misura o i criteri essenziali di calcolo e le fasi fondamentali della procedura.
• La contestazione dell'illegittimità del payback non può fondarsi sulla mera incidenza economica dell'obbligo: occorre dimostrare concretamente che il meccanismo abbia compromesso in misura eccessiva i margini di utile o la sostenibilità dell'attività d'impresa.

Come è indicizzato