Sentenza n. 356/2026 - Trieste, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, titolare dell’offerta con il maggiore ribasso, era stata esclusa perché l’accordo commerciale prodotto per dimostrare l’impegno a dotarsi di un magazzino-rivendita, situato entro 50 km dalla sede della stazione appaltante e dotato di possibilità di acquisto al banco, non era stato ritenuto idoneo. Il precedente giudizio aveva dichiarato nulla la clausola del disciplinare che imponeva, a pena di esclusione, la produzione di uno specifico contratto preliminare di locazione, acquisto o comodato, ordinando una nuova valutazione concreta dell’accordo commerciale. In sede di riedizione del potere, la stazione appaltante ha riammesso la ricorrente, rivalutato l’accordo e nuovamente disposto l’esclusione, ritenendo che la vendita al banco sarebbe stata svolta direttamente da un soggetto terzo, estraneo alla gara e non formalmente coinvolto mediante subappalto o partecipazione associata. La ricorrente ha dedotto, con il primo motivo, l’elusione del giudicato, eccesso di potere, difetto di motivazione, travisamento, illogicità manifesta, violazione della lex specialis e degli artt. 10 e 113 del d.lgs. 36/2023 nonché dell’art. 97 Cost.; ha contestato l’effettiva esigenza del magazzino con vendita al banco, la qualificazione della vendita al banco come prestazione contrattuale, la distinzione rispetto all’utilizzo di vettori terzi per trasporto e consegna, l’illegittima trasformazione di un requisito di esecuzione in requisito di partecipazione e la sproporzione e l’effetto anticoncorrenziale della clausola. Con il secondo motivo ha lamentato la violazione dell’art. 101 del d.lgs. 36/2023 e dell’art. 13 del disciplinare per la mancata attivazione del soccorso istruttorio.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso. Ha escluso l’elusione o violazione della precedente sentenza, rilevando che la declaratoria di nullità riguardava soltanto l’obbligo di produrre uno specifico contratto preliminare tipico, non anche l’obbligo di dimostrare già in gara la serietà e l’idoneità dell’impegno a dotarsi del magazzino. La nuova esclusione è stata ritenuta il risultato di un’autonoma valutazione sostanziale dell’accordo, espressamente demandata dalla sentenza precedente, e non l’applicazione della clausola dichiarata nulla. Il requisito del magazzino con vendita al banco è stato ritenuto coerente con l’oggetto dell’appalto, poiché la lex specialis prevedeva due modalità di fornitura: consegna presso sedi e cantieri e acquisto diretto al banco per esigenze urgenti. La previsione è stata considerata giustificata dalla necessità di garantire continuità operativa e tempestività degli interventi, non manifestamente illogica e proporzionata, anche perché consentiva di assumere l’impegno a dotarsi del magazzino dopo l’aggiudicazione. Il Tribunale ha ritenuto legittima la valutazione negativa dell’accordo, poiché esso rimetteva a un terzo la gestione della vendita al banco, sostituendolo alla concorrente nella titolarità dell’attività commerciale, senza ricorso al subappalto o alla partecipazione associata. Ha distinto tale ipotesi dall’utilizzo di un vettore per trasporto e scarico: il vettore svolge un’attività materiale e strumentale, mentre la vendita al banco costituisce il nucleo qualificante di una prestazione commerciale che implica un rapporto diretto con la stazione appaltante. Non è stata ravvisata neppure una trasformazione illegittima del requisito di esecuzione in requisito di partecipazione, essendo stata richiesta non la disponibilità attuale del magazzino, ma un impegno idoneo a dimostrare la concreta eseguibilità dell’offerta. Il soccorso istruttorio è stato escluso perché non vi era una carenza o incompletezza documentale, ma una valutazione negativa del contenuto sostanziale dell’accordo già prodotto; la sua attivazione avrebbe consentito una modifica ex post dell’offerta, in violazione della par condicio. Sono state conseguentemente respinte anche le domande di declaratoria di nullità o inefficacia del contratto, di subentro e di risarcimento del danno. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 4.4 del disciplinare di gara

  il concorrente […] dovrà allegare […] il relativo contratto preliminare di locazione, acquisto o comodato, pena l’esclusione dalla procedura

  La precedente sentenza aveva dichiarato nulla tale previsione limitatamente all’imposizione della specifica forma contrattuale tipica, senza eliminare l’obbligo sostanziale di dimostrare la serietà e idoneità dell’impegno a dotarsi del magazzino.

• art. 10 del capitolato speciale

  possibilità di acquisto a banco

  La disposizione configura la vendita al banco come modalità integrante dell’oggetto della fornitura e giustifica la richiesta di disponibilità di un magazzino-rivendita in prossimità della stazione appaltante.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per modificare o integrare ex post il contenuto sostanziale dell’offerta quando la documentazione già prodotta consente una valutazione negativa dell’impegno assunto.

• art. 113 d.lgs. 36/2023

  La norma è richiamata dalla ricorrente tra i parametri di legittimità dell’esclusione, senza che dal testo emerga una specifica interpretazione autonoma.

• art. 97 Cost.

  La norma è richiamata quale parametro dei principi di buon andamento e imparzialità, senza che il giudice ne sviluppi una specifica interpretazione distinta.

Massime di principio

• Quando una sentenza annulla una clausola di gara soltanto nella parte in cui impone una specifica forma documentale o negoziale, il giudicato non impedisce alla stazione appaltante di verificare nuovamente la sostanza, serietà e idoneità dell’impegno assunto dal concorrente, nei limiti conformativi stabiliti dalla sentenza.
• La vendita al banco può costituire una modalità autonoma e integrante dell’oggetto di una fornitura pubblica, distinta dalla mera consegna, quando la lex specialis richiede un punto vendita autorizzato al quale la stazione appaltante possa rivolgersi direttamente per acquisti urgenti.
• L’impegno a dotarsi di un requisito di esecuzione può essere richiesto già in sede di gara per verificare la concreta eseguibilità dell’offerta; l’esclusione è legittima quando non dipende dalla mancata disponibilità attuale del requisito, ma dall’inidoneità sostanziale dell’impegno prodotto a dimostrare che il requisito potrà essere conseguito legittimamente.
• L’utilizzo di un vettore per attività materiali di trasporto e scarico non è assimilabile all’esternalizzazione della titolarità di una prestazione commerciale essenziale: nel primo caso la prestazione resta imputata e responsabilmente riferibile all’appaltatore, mentre nel secondo il terzo si sostituisce all’operatore economico nell’esecuzione del nucleo qualificante dell’obbligazione.
• Il soccorso istruttorio non è utilizzabile per correggere una valutazione negativa del contenuto sostanziale dell’offerta o per consentire al concorrente di definire successivamente modalità esecutive essenziali, poiché ciò determinerebbe una modifica ex post dell’offerta e una lesione della par condicio.

Come è indicizzato