Sentenza n. 2668/2026 - Catania, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata nel lotto 16, ha impugnato l’aggiudicazione disposta il 2 aprile 2026 in favore di Bioset, contestando che l’offerta non rispettasse i requisiti minimi del capitolato. Con il primo motivo ha dedotto l’insufficienza dei quantitativi di strisce offerti rispetto al numero minimo di test annui richiesti, poiché il protocollo prescrive strisce aggiuntive per i controlli positivi e negativi; con il terzo motivo, connesso al primo, ha sostenuto che tale carenza non fosse sanabile mediante chiarimenti o soccorso istruttorio, perché l’integrazione avrebbe modificato l’offerta tecnica ed economica in violazione dell’art. 101 del d.lgs. 36/2023 e della par condicio. Con il secondo motivo ha denunciato la difformità dal requisito di reagenti «pronti all’uso», evidenziando che almeno un reagente incluso nel processo diagnostico doveva essere lasciato a temperatura ambiente per almeno 30 minuti. In via subordinata ha contestato l’assenza nella lex specialis di un criterio premiale per la parità di genere, in violazione dell’art. 108, comma 7, e dell’art. 83, comma 3, del d.lgs. 36/2023. Ha inoltre chiesto l’inefficacia dell’eventuale contratto e il subentro. Il TAR ha escluso la necessità della prova di resistenza, poiché le censure miravano all’esclusione dell’aggiudicataria per mancanza di requisiti minimi.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso. Ha accolto congiuntamente il primo e il terzo motivo: la lex specialis qualificava come requisito minimo il numero annuo di test richiesto e imponeva la disponibilità di tutti gli elementi necessari alla loro esecuzione. Dalle schede tecniche e dal protocollo risultava che, oltre alle strisce per i campioni, ogni sessione richiedeva almeno una striscia per il controllo negativo e una per quello positivo; i quantitativi offerti da Bioset non consentivano quindi di assicurare i 180 test annui per ciascuna delle prime sindromi considerate e i 270 test per le sepsi. La carenza era sostanziale, non un errore materiale immediatamente riconoscibile, e la sua correzione avrebbe comportato un incremento dei quantitativi e del prezzo: non erano dunque ammissibili né la rettifica dell’offerta né chiarimenti o soccorso istruttorio integrativi. Ha accolto anche il secondo motivo: il reagente di estrazione incluso nell’offerta doveva essere lasciato a temperatura ambiente per almeno 30 minuti prima dell’uso, sicché non era «pronto all’uso» secondo il requisito temporale stabilito dalla lex specialis; trattandosi di componente essenziale del processo diagnostico, la difformità comportava la non conformità dell’offerta. Il quarto motivo, espressamente subordinato, è stato assorbito perché l’interesse della ricorrente era già soddisfatto. Il TAR ha annullato gli atti impugnati, accertato il diritto della ricorrente all’aggiudicazione definitiva, subordinatamente alle verifiche di rito, e condannato l’ASP ad adottare il provvedimento di aggiudicazione e a sottoscrivere il contratto. Ha dichiarato inefficace l’eventuale contratto stipulato con Bioset e riconosciuto il diritto al subentro della ricorrente. Le spese, liquidate in complessivi € 4.000 oltre accessori, sono state poste per € 2.000 a carico dell’ASP e per € 2.000 a carico di Bioset.

Norme richiamate

• artt. 70 e 71 d.lgs. 36/2023

  Con deliberazione n. 5125/DG del 22.10.2025 l’Azienda Sanitaria Provinciale (da ora anche “A.S.P.”) di Messina indiceva, ai sensi degli artt. 70 e 71 del D.lgs. n. 36/2023, una procedura aperta in modalità telematica, con il sistema di aggiudicazione di cui all’art. 108 commi 1 e 4, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, suddivisa in n. 18 lotti per la fornitura di reagenti e di materiale di consumo occorrenti alle unità operative di Patologia Clinica dell’Azienda e del sistema informatico gestionale di laboratorio.

  Le disposizioni sono richiamate quale base normativa della procedura aperta, ma la sentenza non ne sviluppa una specifica interpretazione.

• art. 108, commi 1 e 4, d.lgs. 36/2023

  Con deliberazione n. 5125/DG del 22.10.2025 l’Azienda Sanitaria Provinciale (da ora anche “A.S.P.”) di Messina indiceva, ai sensi degli artt. 70 e 71 del D.lgs. n. 36/2023, una procedura aperta in modalità telematica, con il sistema di aggiudicazione di cui all’art. 108 commi 1 e 4, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, suddivisa in n. 18 lotti per la fornitura di reagenti e di materiale di consumo occorrenti alle unità operative di Patologia Clinica dell’Azienda e del sistema informatico gestionale di laboratorio.

  Le disposizioni sono richiamate per identificare il criterio di aggiudicazione e il sistema di valutazione, senza che il giudice ne ricavi una regola interpretativa specifica.

• art. 101, comma 3, d.lgs. 36/2023

  L’art. 101 del D.lgs. 36/2023 prevede, al riguardo, al terzo comma, che “La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica”.

  I chiarimenti possono risolvere dubbi interpretativi sull’offerta, ma non integrare i quantitativi mancanti né modificare il contenuto tecnico o economico della proposta.

• art. 101, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Ne consegue l’inapplicabilità dell’art. 101, quarto comma, del D.lgs. 36/2023, il quale stabilisce che “Fino al giorno fissato per la loro apertura, l’operatore economico, con le stesse modalità di presentazione della domanda di partecipazione, può richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale, e che resti comunque assicurato l’anonimato”.

  La rettifica è circoscritta agli errori materiali riconoscibili e non può essere utilizzata per colmare una carenza sostanziale di quantitativi che comporti una modifica dell’offerta.

• art. 108, comma 7, d.lgs. 36/2023

  Quanto all’ultimo motivo di ricorso, dedotto dalla parte ricorrente in via espressamente subordinata, trovano applicazione i principi statuiti in materia dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2015 (e ribaditi, quanto alla loro attuale validità, anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 2 del 2026), secondo cui, in presenza di una esplicita graduazione dei motivi, può procedersi al loro assorbimento laddove l’interesse concreto perseguito dalla parte ricorrente risulti, come nel caso di specie, soddisfatto.

  Il motivo relativo alla previsione di un criterio premiale per la parità di genere, dedotto espressamente in via subordinata, è stato assorbito perché l’accoglimento delle censure principali soddisfaceva già l’interesse della ricorrente; la sentenza non decide nel merito la portata della disposizione.

• art. 83, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Quanto all’ultimo motivo di ricorso, dedotto dalla parte ricorrente in via espressamente subordinata, trovano applicazione i principi statuiti in materia dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2015 (e ribaditi, quanto alla loro attuale validità, anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 2 del 2026), secondo cui, in presenza di una esplicita graduazione dei motivi, può procedersi al loro assorbimento laddove l’interesse concreto perseguito dalla parte ricorrente risulti, come nel caso di specie, soddisfatto.

  La questione prospettata in relazione a questa disposizione è stata assorbita, senza decisione sul merito, in quanto subordinata e non più necessaria per soddisfare l’interesse della ricorrente.

• art. 55, comma 10, c.p.a.

  Con ordinanza n. 198 del 12.06.2026 la Sezione, ritenendo che le esigenze cautelari della parte ricorrente, anche in relazione al prospettato pericolo, fossero adeguatamente tutelabili con la sollecita definizione del giudizio nel merito, ai sensi dell’art. 55, comma 10 c.p.a., ha fissato per la trattazione del merito del ricorso l’udienza pubblica del giorno 30.09.2026.

  La norma è stata applicata per fissare la trattazione del merito in tempi ravvicinati in luogo di una distinta misura cautelare; la sentenza non formula un’ulteriore interpretazione.

• art. 120 c.p.a.

  Il testo non riporta un passaggio in cui l’art. 120 c.p.a. sia applicato o interpretato.

  La norma non è citata nel testo della decisione.

Massime di principio

• Quando la lex specialis individua espressamente un fabbisogno minimo di prestazioni e subordina l’ammissibilità dell’offerta alla conformità ai requisiti minimi, l’offerta deve assicurare, in base alle caratteristiche e alle istruzioni d’uso del prodotto, il numero effettivo di prestazioni richieste: i consumabili destinati ai controlli obbligatori non possono essere conteggiati anche come prestazioni cliniche.
• La conformità dell’offerta alle caratteristiche tecniche del capitolato può essere verificata dal giudice mediante confronto diretto e oggettivo tra la documentazione tecnica e la lex specialis, quando non occorrano valutazioni tecnico-discrezionali riservate alla stazione appaltante.
• L’esclusione per difformità da un requisito minimo richiede che la lex specialis ne definisca con certezza il carattere essenziale; una volta accertata la mancanza di un requisito minimo espressamente richiesto, l’offerta non può essere ammessa alla successiva valutazione qualitativa.
• La rettifica dell’errore materiale è consentita solo quando il vizio sia immediatamente e univocamente riconoscibile dal documento dell’offerta; non può essere impiegata per integrare quantitativi mancanti quando la correzione comporti un incremento dei costi e una modifica sostanziale dell’offerta.
• Il soccorso istruttorio e la richiesta di chiarimenti possono chiarire o interpretare elementi già presenti nell’offerta, ma non possono introdurre elementi integrativi né modificare la proposta tecnica o economica.
• Un prodotto non è «pronto all’uso» quando, per essere utilizzato, richiede un tempo di preparazione significativo: il requisito va valutato in rapporto alla possibilità di impiego immediato o pressoché immediato, e comprende anche i componenti essenziali del processo complessivo offerto.

Come è indicizzato