Cassazione Civile, Ordinanza n. 05441/2024 del 29/02/2024

Esito

La controversia

La controversia nasce da una procedura di gara per la progettazione e realizzazione di un nuovo depuratore. L'appalto era stato inizialmente aggiudicato a un raggruppamento di imprese di cui faceva parte la società ricorrente come mandante e un'altra società come mandataria. Una concorrente seconda classificata aveva impugnato l'aggiudicazione davanti al TAR, lamentando il venir meno dei requisiti dell'aggiudicataria. Prima della decisione su quel ricorso, la stazione appaltante aveva revocato l'aggiudicazione originaria e poi riassegnato l'appalto alla concorrente. Successivamente la stazione appaltante aveva proposto un autonomo ricorso al TAR contro l'aggiudicataria originaria e le altre imprese del raggruppamento, chiedendo il risarcimento dei danni derivanti dalla mancata stipula del contratto, sul presupposto che l'aggiudicataria avesse tenuto un comportamento scorretto e precontrattualmente illecito, omettendo di mantenere i requisiti dichiarati e di informare dell'intervenuto venir meno degli stessi; in via subordinata, chiedeva anche l'accertamento del diritto a incamerare la cauzione. La società ricorrente ha quindi promosso regolamento preventivo di giurisdizione sostenendo che la causa dovesse appartenere al giudice ordinario, perché riguardava non la fase autoritativa della gara ma una fase precontrattuale, in cui le parti sarebbero su un piano paritario.

La decisione

Le Sezioni Unite hanno accolto il regolamento e dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario. La Corte ha ritenuto che il petitum sostanziale dell'azione proposta dalla stazione appaltante fosse la responsabilità precontrattuale dell'aggiudicataria originaria, non già la contestazione della legittimità degli atti di gara o dell'esercizio di poteri pubblicistici. La domanda risarcitoria e quella relativa alla cauzione erano fondate sulla dedotta violazione degli obblighi di buona fede e correttezza nella fase prodromica alla stipulazione del contratto, sicché la lite apparteneva alla giurisdizione ordinaria. È stato inoltre escluso rilievo alla modifica dell'art. 124 c.p.a., perché sopravvenuta rispetto all'introduzione del giudizio davanti al TAR. Le spese del regolamento sono state rimesse al merito.

Norme richiamate

• art. 133, lett. e1), c.p.a.

  La giurisdizione amministrativa esclusiva nelle procedure di affidamento non si estende a ogni controversia collegata alla materia, ma solo a quelle che abbiano ad oggetto la legittimità di provvedimenti amministrativi espressione di pubblici poteri.

• art. 124 c.p.a.

  La Corte ha ritenuto che la modifica della norma, richiamata dalla stazione appaltante, non fosse applicabile ratione temporis alla causa perché intervenuta dopo l'introduzione del giudizio.

• art. 209 d.lgs. n. 36/2023

  La disposizione, che ha modificato l'art. 124 c.p.a., è divenuta efficace solo il 1 luglio 2023 e quindi non incide sul regolamento di giurisdizione relativo alla presente controversia.

• art. 2697 c.c.

  Richiamato solo in via generale e sistematica nella ricostruzione del petitum sostanziale e della qualificazione della domanda, senza specifica applicazione autonoma nel dispositivo.

Massime di principio

• Ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo rileva il petitum sostanziale, da individuare in base alla causa petendi e alla natura della posizione soggettiva dedotta, non solo in base alla pronuncia formalmente richiesta.
• Le norme che attribuiscono la giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo in materia di appalti non coprono tutte le controversie solo perché collegate a una gara, ma soltanto quelle che investono in concreto la legittimità di atti espressione di potestà pubbliche.
• La domanda di risarcimento del danno proposta dalla stazione appaltante contro l'aggiudicatario per mancata stipula del contratto, quando si fonda sulla violazione degli obblighi di buona fede e correttezza nella fase precontrattuale, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario.
• Se la controversia non ha per oggetto la verifica della legittimità dell'aggiudicazione o della revoca, ma la responsabilità precontrattuale del privato, la posizione dedotta è di diritto soggettivo e la lite resta in ambito civilistico anche se occasionata da una procedura di evidenza pubblica.
• Le modifiche normative sopravvenute in tema di giurisdizione non incidono su una causa già introdotta, salvo diversa espressa disciplina transitoria.

Come è indicizzato