Sentenza n. 233/2026 - Genova, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato la nota ministeriale del 31 maggio 2021, con cui il Ministero aveva rideterminato dal 21,86% al 30,558% il ribasso applicabile all'affidamento infragruppo dei lavori, e il decreto del 2 luglio 2021, con cui era stata approvata con prescrizioni e raccomandazioni la perizia di variante, escludendo dal riconoscimento a investimento una parte degli importi richiesti. La concessionaria ha dedotto, quanto alla rideterminazione del ribasso, la violazione degli artt. 2, 20, 21-quinquies e 21-nonies l. 241/1990, degli artt. 41 e 97 Cost., nonché contraddittorietà, lesione del legittimo affidamento, difetto o erroneità dei presupposti, illogicità, ingiustizia manifesta, difetto di istruttoria e motivazione. In particolare, ha sostenuto che sulla comunicazione del ribasso del 13 settembre 2018 si fosse formato il silenzio-assenso e che la successiva rideterminazione fosse tardiva e non sorretta dai presupposti dell'autotutela. Con un secondo motivo ha contestato la violazione della circolare ANAS n. 67217 dell'11 maggio 2012, sostenendo che il Ministero non le avesse tempestivamente comunicato i dati sui contratti similari aggiudicati da ANAS nel primo semestre 2018 e che, pertanto, fosse legittimo utilizzare i dati relativi al primo semestre 2017. Quanto al decreto di approvazione della variante, ha dedotto la violazione dell'art. 3 l. 241/1990, degli artt. 97 e 113 Cost. e dell'art. 41 CEDU, nonché difetto assoluto o insufficienza della motivazione, arbitrarietà, illogicità manifesta, travisamento ed errore nei presupposti. Ha contestato gli stralci relativi alla riqualificazione delle travi di bordo, alla demolizione della soletta, ai ripristini locali, agli oneri per la sicurezza e alla risoluzione delle interferenze, sostenendo che le lavorazioni aggiuntive non fossero prevedibili in fase progettuale o fossero divenute necessarie per il tempo trascorso tra progettazione ed esecuzione. Ha inoltre chiesto l'accertamento del diritto all'ammissione a investimento e alla remunerazione degli importi stralciati, anche a titolo subordinato di indebito arricchimento ex art. 2041 c.c.

La decisione

Il TAR ha rigettato integralmente il ricorso e ha compensato le spese. Ha escluso, anzitutto, l'applicabilità del silenzio-assenso agli atti relativi alla determinazione del ribasso negli affidamenti infragruppo dei concessionari autostradali. Tali atti non hanno natura autorizzatoria: il concessionario deve calcolare il ribasso secondo i criteri convenzionali, mentre il concedente esercita successivamente poteri di vigilanza e verifica sulla correttezza del calcolo. In ogni caso, il silenzio-assenso non si sarebbe formato, poiché il Ministero si era espresso già il 9 ottobre 2018 in senso contrario all'affidamento infragruppo, rilevando il superamento dei limiti previsti dall'art. 177 d.lgs. 50/2016. Il TAR ha escluso anche la formazione di un legittimo affidamento, poiché il Ministero aveva manifestato la propria contrarietà all'affidamento e la concessionaria non aveva commesso un errore incolpevole. La circolare ANAS n. 67217/2012 impone di utilizzare la media dei ribassi relativi a contratti similari, individuati secondo criteri di similarità oggettiva, temporale e geografica; non consente invece di utilizzare contratti più risalenti solo perché i dati più recenti non erano stati trasmessi nelle informative ministeriali. Inoltre, la ricorrente conosceva direttamente almeno un contratto similare, da essa stessa stipulato il 24 agosto 2018, con ribasso superiore a quello comunicato. Il secondo motivo è stato quindi respinto perché la ricerca dei contratti similari costituisce onere del concessionario. Quanto al decreto di approvazione della variante, il TAR ha ritenuto sufficiente la motivazione per relationem, poiché il decreto richiamava le relazioni istruttorie della Divisione 5 della DGVCA e dell'U.I.T. di Genova, alle quali la ricorrente aveva avuto accesso e che illustravano le ragioni tecniche degli stralci. Le lavorazioni aggiuntive non sono state riconosciute perché ritenute prevedibili e quindi non riconducibili alle condizioni richieste per le varianti in corso d'opera dall'art. 106, comma 1, lettere b) e c), d.lgs. 50/2016. La ricorrente si era limitata a contrapporre proprie valutazioni a quelle dell'amministrazione, senza fornire un principio di prova dell'imprevedibilità o necessità delle lavorazioni; non sussistevano pertanto neppure i presupposti per un supplemento istruttorio. La domanda di accertamento e remunerazione degli importi è stata respinta conseguentemente al rigetto delle censure demolitorie.

Norme richiamate

• art. 20 l. 241/1990

  Il silenzio-assenso non si applica agli atti relativi alla determinazione e verifica dei ribassi negli affidamenti infragruppo dei concessionari autostradali, perché tali atti non costituiscono autorizzazioni all'esercizio di un'attività privata, ma si inseriscono nel rapporto concessorio e nell'attività di vigilanza del concedente.

• artt. 21-quinquies e 21-nonies l. 241/1990

  Le disposizioni sull'autotutela non sono applicabili alla nota di rideterminazione del ribasso, non trattandosi della rimozione di un precedente provvedimento autorizzatorio, bensì dell'esercizio del potere di verifica sulla correttezza del calcolo effettuato dal concessionario.

• art. 177 d.lgs. 50/2016

  Il superamento dei limiti normativi relativi agli affidamenti infragruppo rileva come ragione ostativa all'affidamento prospettato e impedisce di ritenere formato un assenso tacito sul ribasso comunicato.

• circolare ANAS n. 67217 dell'11 maggio 2012

  "Il ribasso da applicare agli affidamenti infragruppo, va calcolato prendendo come riferimento la media dei ribassi dei \"contratti similari\" stipulati a seguito dell'espletamento di gare pubbliche."

  I contratti similari devono essere individuati secondo criteri di similarità oggettiva, temporale e geografica. La circolare non collega tale individuazione alla preventiva trasmissione, da parte del Ministero, di informative semestrali e pone sul concessionario l'onere di reperire i dati necessari.

• art. 106, comma 1, lett. b) e c), d.lgs. 50/2016

  Le modifiche e le varianti possono essere disposte, tra l'altro, per prestazioni supplementari necessarie non incluse nell'appalto iniziale o quando la necessità della modifica sia determinata da circostanze impreviste e imprevedibili e la modifica non alteri la natura generale del contratto.

  Le maggiori lavorazioni non sono riconoscibili quando l'amministrazione le ritenga prevedibili e il concessionario non fornisca elementi probatori idonei a dimostrarne l'imprevedibilità o la necessità sopravvenuta.

• art. 3 l. 241/1990

  È sufficiente la motivazione per relationem quando il provvedimento richiama relazioni istruttorie conoscibili dall'interessato e tali relazioni espongono le ragioni tecniche della decisione.

• art. 2041 c.c.

  La domanda subordinata di indebito arricchimento non è stata accolta, in quanto è stata respinta la domanda principale di riconoscimento e remunerazione degli importi.

Massime di principio

• Negli affidamenti infragruppo disciplinati da un rapporto concessorio, la comunicazione o verifica del ribasso non integra un procedimento autorizzatorio soggetto a silenzio-assenso: il concessionario calcola il ribasso secondo i criteri convenzionali e il concedente verifica successivamente la correttezza del risultato nell'esercizio dei poteri di vigilanza.
• Il decorso del tempo non consolida un legittimo affidamento sulla stabilità del ribasso quando il concedente abbia già manifestato la propria contrarietà all'affidamento infragruppo o abbia evidenziato criticità relative ai presupposti dell'affidamento; l'affidamento è inoltre escluso quando l'errore del concessionario nella scelta dei parametri non sia incolpevole.
• Il concessionario che deve determinare il ribasso per un affidamento infragruppo ha l'onere di individuare i contratti similari secondo i criteri oggettivo, temporale e geografico previsti dalla disciplina convenzionale o dalla circolare applicabile; la mancata trasmissione di informative periodiche da parte del concedente non consente di sostituire tali criteri con dati più risalenti, soprattutto quando il concessionario conosca direttamente contratti pertinenti e più recenti.
• La motivazione per relationem del provvedimento amministrativo è sufficiente quando l'atto richiama relazioni istruttorie specifiche, conoscibili dall'interessato, che espongano le ragioni tecniche poste a fondamento della decisione.
• Le varianti in corso d'opera e le lavorazioni supplementari non sono riconoscibili quando risultino prevedibili con la necessaria diligenza già nella fase progettuale; chi contesta la valutazione amministrativa deve fornire almeno un principio di prova dell'imprevedibilità o della necessità delle lavorazioni aggiuntive.

Come è indicizzato