Cassazione Penale, Sentenza n. 3262/2023 del 25/01/2023

Esito

La controversia

Ricorso articolato in due motivi: 1) censura per omissione nella concessione della sospensione condizionale della pena da parte della Corte d'appello nonostante la riduzione della pena a 1 anno di reclusione e la condizione di incensuratezza, deducendo violazione di legge (art.597 c.p.p.) e vizio motivazionale per mancata motivazione sulla (mancata) applicazione del beneficio; 2) impugnazione della confisca di circa 2.000 euro rinvenuti in un trolley, sostenendo che, a seguito della riqualificazione del fatto nella fattispecie di lieve entità ex art.73, comma 5, d.P.R. 309/1990, la confisca è ammissibile solo se la somma costituisce profitto/prodotto/strumento del reato ai sensi dell'art.240 c.p., e non può essere disposta in via automatica o richiamando il regime speciale (art.85-bis/240-bis), mancando nel caso concreto prova del nesso di pertinenzialità.

La decisione

Primo motivo: inammissibile perché la difesa non aveva sollecitato in sede di conclusioni o in udienza la concessione della sospensione condizionale; la facoltà del giudice di appello di applicare d'ufficio benefici è eccezionale e non può essere impugnata in Cassazione se non era stata richiesta. Secondo motivo: accolto; la Cassazione ha ritenuto che non fosse provato il nesso di pertinenzialità tra la somma e il reato riqualificato ex art.73, comma 5, e che, per effetto del divieto previsto dall'art.85-bis d.P.R. 309/1990, non poteva essere confermato il regime di confisca adottato dai giudici di merito. Pertanto la confisca è stata annullata senza rinvio e la somma restituita; il resto del ricorso è stato dichiarato inammissibile o rigettato.

Norme richiamate

• d.P.R. 309/1990, art. 73, comma 5

  La fattispecie di lieve entità prevista dal comma 5 limita l'applicabilità di certe misure: quando il fatto è derubricato a questa ipotesi la confisca può essere disposta solo se ricorre il nesso di pertinenzialità ai sensi dell'art.240 c.p.

• d.P.R. 309/1990, art. 85-bis

  "nei casi di condanna o di applicazione della pena su richiesta a norma dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per taluno dei delitti previsti dall'articolo 73, esclusa la fattispecie di cui al comma 5, si applica l'articolo 240-bis del codice penale"

  La norma impedisce di applicare il regime speciale di confisca ex art.240-bis nei casi di condanna/ patteggiamento per i delitti previsti dall'art.73 quando si tratti della fattispecie di lieve entità (comma 5); quindi non è possibile agganciare la confisca speciale in tali ipotesi.

• codice penale, art. 240

  La confisca ordinaria richiede che il bene sia 'prodotto', 'profitto' o 'strumento' del reato; pertanto per confiscare denaro dopo la derubricazione ai sensi dell'art.73, comma 5, occorre provare il nesso di pertinenzialità tra la somma e l'attività illecita oggetto della condanna.

• codice di procedura penale, art. 597

  L'art.597 prevede la possibilità, in casi eccezionali, che il giudice di appello applichi d'ufficio benefici previsti dalla legge; la giurisprudenza della Cassazione precisa tuttavia che, se la parte non ha sollecitato l'esercizio di tale potere in sede di conclusioni o in udienza, la mancata applicazione non è censurabile in Cassazione.

• D.L. n.306/1992, art. 12-sexies (conv. L. n.356/1992)

  Norma menzionata in riferimento ai regimi di confisca; la Corte segnala che non può essere utilizzata per superare il divieto posto dall'art.85-bis quando il fatto rientra nella fattispecie di lieve entità.

Massime di principio

• Quando il reato è riqualificato nella fattispecie di lieve entità ex art.73, comma 5 d.P.R. 309/1990, la confisca del denaro è ammissibile solo se è provata la sua riconducibilità alla nozione di profitto/prodotto/strumento del reato ai sensi dell'art.240 c.p.; in assenza di tale prova la confisca deve essere annullata.
• Il giudice di appello può applicare d'ufficio benefici e attenuanti (art.597 c.p.p.), ma la parte deve espressamente sollecitare in sede di conclusioni o durante l'udienza l'applicazione di tali benefici: la mancata sollecitazione comporta, in linea con la giurisprudenza, l'inammissibilità della censura in Cassazione.
• Non è possibile agganciare il regime speciale di confisca (art.240-bis) tramite art.85-bis nei casi ricadenti nella fattispecie di lieve entità; occorre sempre verificare quale disciplina sulla confisca sia applicabile alla fattispecie concreta.
• Se la Cassazione annulla una misura cautelare o patrimoniale basandosi esclusivamente sul contenuto del fascicolo e non sussiste la possibilità di acquisire nuovi elementi sul punto, l'annullamento può essere disposto senza rinvio e determinare la restituzione della somma.
• In fase di impugnazione è fondamentale che la difesa formuli in modo chiaro e documentato tutte le richieste di benefici (es. sospensione condizionale della pena) nelle conclusioni e/o durante la discussione in udienza per preservare tali questioni dall'inammissibilità in sede di legittimità.