Sentenza n. 103/2026 - Napoli, Sezione 2

Esito

La controversia

I due ricorsi, riuniti per connessione, contestavano la gara aggiudicata all’operatore economico primo classificato, con contestuale censura, nel ricorso della terza classificata, anche della posizione della seconda classificata. La ricorrente seconda classificata ha dedotto: la violazione dell’art. 94, comma 5, lett. d), del d.lgs. 36/2023, sostenendo che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa perché aveva stipulato un contratto di affitto di ramo d’azienda con un consorzio successivamente sottoposto a liquidazione giudiziale; la violazione degli artt. 95, 98 e 99 del d.lgs. 36/2023, per omessa o fuorviante rappresentazione dei rapporti con l’affittante, dei requisiti di fatturato e degli illeciti professionali riferibili all’affittante e ad altra società; la mancata verifica, da parte della stazione appaltante, dei requisiti generali dell’affittante; l’incongruità dell’offerta economica per il mancato computo dei costi delle figure professionali aggiuntive promesse nell’offerta tecnica e l’assenza di una corretta verifica dell’anomalia. La ricorrente terza classificata ha riproposto le censure relative alla continuità aziendale tra aggiudicataria e consorzio sottoposto a liquidazione giudiziale e ha contestato la posizione della seconda classificata, deducendo l’omessa dichiarazione di procedimenti penali e misure cautelari riguardanti soggetti apicali e la carenza di moralità professionale. La seconda classificata ha resistito sostenendo l’assenza di continuità aziendale, l’utilizzo di requisiti propri, l’irrilevanza delle vicende dell’affittante e l’avvenuto self-cleaning; la stazione appaltante ha sostenuto la legittimità dell’ammissione e dell’aggiudicazione.

La decisione

Il TAR ha riunito i ricorsi. Ha accolto il ricorso della seconda classificata e annullato l’aggiudicazione e la determina comunale di presa d’atto. Il Collegio ha ritenuto applicabile all’aggiudicataria la causa di esclusione automatica dell’art. 94, comma 5, lett. d), d.lgs. 36/2023, relativa all’operatore sottoposto a liquidazione giudiziale, in ragione della sostanziale continuità imprenditoriale con il consorzio affittante il ramo d’azienda e successivamente sottoposto a liquidazione giudiziale. L’affittuaria non ha fornito la prova di una completa cesura tra le gestioni; al contrario, il contratto prevedeva il trasferimento di dipendenti, responsabili tecnici e addetti amministrativi titolari di funzioni direttive e del know-how, e la società aveva incluso nei propri dati di fatturato e negli affidamenti anche attività riconducibili al ramo affittato. Il TAR ha applicato il principio ubi commoda ibi incommoda: chi utilizza i benefici derivanti dall’azienda affittata sopporta anche le conseguenze delle cause di esclusione riferibili all’affittante. La stazione appaltante avrebbe quindi dovuto verificare i requisiti generali anche in capo al consorzio. Il Collegio ha inoltre ritenuto fondate le censure relative alla violazione degli obblighi di completezza e veridicità informativa, rilevando che il concorrente non può selezionare autonomamente gli eventi da dichiarare alla stazione appaltante. Gli ulteriori motivi sono stati assorbiti. È stata respinta l’eccezione di improcedibilità fondata sull’avvio dell’esecuzione del contratto. Quanto al ricorso della terza classificata, il motivo diretto contro la seconda classificata è stato respinto: non è stata ravvisata una causa di esclusione automatica, le misure cautelari erano state annullate o non applicate alla società, la concorrente aveva adottato misure di sospensione dei dipendenti e aveva comunicato le circostanze alla stazione appaltante prima dell’aggiudicazione. La risoluzione contrattuale sopravvenuta, disposta da altro Comune, è stata ritenuta ininfluente perché successiva all’aggiudicazione e non ritualmente introdotta nel giudizio. Il ricorso della terza classificata è stato quindi dichiarato in parte infondato e, per il resto, improcedibile per carenza di interesse. È stata dichiarata l’inefficacia del contratto medio tempore stipulato con l’aggiudicataria, a decorrere dalla notificazione della sentenza, disponendo il subentro della seconda classificata previa verifica del possesso dei requisiti per l’aggiudicazione. Le spese sono state poste a carico dell’aggiudicataria, del Comune e della seconda classificata nei confronti dell’impresa vittoriosa; compensate nei confronti della CUC non costituita.

Norme richiamate

• art. 94, comma 5, lett. d), d.lgs. 36/2023

  l'operatore economico che sia stato sottoposto a liquidazione giudiziale (…)

  La causa di esclusione relativa alla liquidazione giudiziale dell’affittante può riflettersi sull’affittuaria quando sussista continuità imprenditoriale e non sia dimostrata una completa cesura tra le gestioni.

• art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  È richiamato quale fondamento della valutazione dell’affidabilità professionale e delle condotte idonee a influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante.

• art. 96, commi 2, 4, 6, 14 e 15, d.lgs. 36/2023

  L’omissione di tale comunicazione o la non veridicità della medesima, pur non costituendo di per sé causa di esclusione, può rilevare ai sensi del comma 4 dell’articolo 98.

  L’operatore deve comunicare i fatti potenzialmente rilevanti ai fini dell’esclusione; l’omissione o la non veridicità non determinano automaticamente l’esclusione, ma possono incidere sulla valutazione dell’affidabilità professionale.

• art. 98, comma 3, lett. b) e c), d.lgs. 36/2023

  La dichiarazione incompleta o fuorviante su vicende dell’affittante e sui requisiti utilizzati può integrare condotte rilevanti ai fini della valutazione dell’illecito professionale.

• art. 99, d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante, in presenza di elementi di sostanziale continuità tra affittante e affittuaria, deve verificare i requisiti generali anche in capo all’affittante.

• art. 120 c.p.a.

  Il giudizio è stato trattato secondo il rito speciale in materia di contratti pubblici.

• art. 108, d.lgs. 36/2023

  La risoluzione contrattuale sopravvenuta invocata contro la seconda classificata è stata ritenuta successiva all’aggiudicazione e, allo stato, priva di effetti rilevanti nel giudizio.

Massime di principio

• In caso di affitto di azienda o di ramo d’azienda, quando dagli atti di gara emerga una sostanziale continuità imprenditoriale tra affittante e affittuaria, l’affittuaria deve dimostrare una completa cesura tra le gestioni per evitare che le cause di esclusione riferibili all’affittante si riflettano sulla propria partecipazione.
• Il principio ubi commoda ibi incommoda comporta che l’operatore economico che utilizza requisiti, fatturato, contratti, personale, mezzi o know-how derivanti dall’azienda affittata sopporta anche le conseguenze delle vicende pregiudizievoli dell’affittante rilevanti ai fini della partecipazione alle gare.
• Quando sussista una situazione di continuità imprenditoriale potenzialmente elusiva, la stazione appaltante deve verificare il possesso dei requisiti generali anche in capo all’affittante, non essendo sufficiente il controllo limitato all’affittuaria.
• L’operatore economico non può selezionare autonomamente gli eventi della propria storia professionale da dichiarare: deve comunicare ogni fatto astrattamente rilevante ai fini delle cause di esclusione, affinché la stazione appaltante possa svolgere la propria valutazione; l’omissione o la non veridicità non determinano tuttavia automaticamente l’esclusione, ma rilevano nella valutazione dell’affidabilità professionale.
• Le misure di self-cleaning possono impedire l’esclusione quando siano tempestive, concrete e idonee a dimostrare l’affidabilità dell’operatore; la successiva caducazione delle misure cautelari e l’assenza di una misura interdittiva applicata alla società escludono, nel caso esaminato, la configurabilità di una causa automatica di esclusione.

Come è indicizzato