Sentenza n. 3053/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Il Comune di Salerno ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di riqualificazione ed efficientamento del Centro Agroalimentare di Salerno, finanziati con fondi PNRR, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e con inversione procedimentale. Il RTI Voto Group-G. & M. Edil è risultato primo classificato, ma entrambe le imprese erano prive delle qualificazioni SOA per le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria OS30, OS18-A e OG9. Nei DGUE la mandataria aveva dichiarato di subappaltare tutte le lavorazioni consentite dall’art. 119 del d.lgs. 36/2023, entro il limite del 49,99%, mentre la mandante aveva indicato lavorazioni relative a impianti, scavi, trasporti, carpenteria metallica e pavimentazioni, entro il limite del 30%. Il seggio di gara ha ritenuto tali dichiarazioni generiche e ha attivato il soccorso istruttorio; il RTI ha quindi prodotto una nota e DGUE aggiornati, indicando il subappalto integrale delle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria. Il TAR, accogliendo il ricorso di Termo Ve.Gi., aveva ritenuto che i nuovi DGUE avessero modificato l’offerta originaria e aveva annullato l’aggiudicazione, respingendo le domande di subentro e risarcimento. Il Comune ha appellato la sentenza deducendo violazione degli artt. 1, 2, 3, 4, 5, 10, 94, 95 e 101 del d.lgs. 36/2023, della lex specialis e dell’art. 64 c.p.a., nonché erronea valutazione della documentazione. Il RTI aggiudicatario ha proposto autonomo appello deducendo, tra l’altro, violazione dell’art. 48, comma 4, d.l. 77/2021, specificità dell’offerta, principio del risultato e mancata attivazione del soccorso istruttorio. Termo Ve.Gi. ha resistito e ha proposto appello incidentale reiterando le censure contro la seconda classificata.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha riunito i due appelli, in quanto diretti contro la medesima sentenza, e li ha accolti. Ha ritenuto che le dichiarazioni originarie del RTI non fossero generiche: esse esprimevano chiaramente la volontà di ricorrere al subappalto anche necessario o qualificatorio per le lavorazioni che le imprese non erano abilitate a eseguire, entro le quote dichiarate. La volontà di subappaltare tutte le lavorazioni consentite dall’art. 119 del d.lgs. 36/2023, unita alle indicazioni delle lavorazioni specifiche e alle quote massime, era sufficiente a individuare il ricorso al subappalto necessario. I DGUE successivamente depositati non hanno modificato l’offerta, ma hanno soltanto esplicitato una volontà già desumibile dalla documentazione originaria; pertanto non si è verificata un’inammissibile integrazione o modificazione dell’offerta. Il Collegio ha inoltre applicato il principio del favor partecipationis, secondo cui, in presenza di possibili interpretazioni della lex specialis, deve preferirsi quella che consente la partecipazione e il più ampio confronto concorrenziale, anziché quella comportante l’esclusione. In riforma della sentenza di primo grado, il Consiglio di Stato ha quindi rigettato integralmente il ricorso originario di Termo Ve.Gi. e ha dichiarato improcedibile il suo appello incidentale contro la seconda classificata, poiché la riconosciuta legittimità dell’aggiudicazione al primo classificato rendeva irrilevanti le ulteriori censure. Le spese sono state compensate per giusti motivi.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Base normativa della procedura di gara aperta indetta dal Comune.

• art. 100, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla lex specialis quale fondamento dell’obbligo di qualificazione SOA per le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Disciplina il soccorso istruttorio; nel caso concreto, i chiarimenti successivi sono stati qualificati come mere specificazioni e non come modifica dell’offerta.

• art. 107, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Prevede il meccanismo dell’inversione procedimentale, con verifica della documentazione amministrativa del solo concorrente primo classificato.

• art. 119 d.lgs. 36/2023

  Disciplina il subappalto; il richiamo alle lavorazioni consentite dalla norma è stato ritenuto idoneo a manifestare anche la volontà di ricorrere al subappalto necessario.

• art. 48, comma 4, d.l. 77/2021

  Richiamato dall’aggiudicatario appellante in relazione alla specificità dell’offerta e al subappalto nel contesto degli appalti finanziati con fondi PNRR.

• art. 64 c.p.a.

  Richiamato nei motivi d’appello del Comune in relazione alla valutazione della documentazione processuale.

Massime di principio

• Quando un concorrente privo della qualificazione necessaria per categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria dichiara in sede di gara di subappaltare tutte le lavorazioni consentite dalla disciplina del subappalto, indicando anche le lavorazioni specifiche e le relative quote, tale dichiarazione può integrare una valida manifestazione della volontà di ricorrere al subappalto necessario o qualificatorio.
• I chiarimenti o i DGUE successivi che specificano l’estensione del subappalto alle categorie a qualificazione obbligatoria non costituiscono modifica dell’offerta quando la volontà di subappaltare era già desumibile dalla documentazione originaria; essi esplicitano un contenuto già presente e non introducono una nuova scelta negoziale.
• In presenza di più possibili interpretazioni della lex specialis, deve essere preferita quella che consente la permanenza del concorrente nella gara e il più ampio confronto concorrenziale, anziché l’interpretazione che conduce all’esclusione, in applicazione del favor partecipationis.
• Il modello standard del DGUE, che prevede una dichiarazione unitaria sulla volontà di subappaltare, non impone necessariamente una distinzione testuale tra subappalto facoltativo e subappalto necessario; la dichiarazione di subappalto deve essere interpretata alla luce della situazione di qualificazione del concorrente e delle lavorazioni oggetto dell’appalto.

Come è indicizzato