Sentenza n. 237/2026 - Venezia, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'aggiudicazione disposta in favore della controinteressata, deducendo, in primo luogo, la violazione del principio di immodificabilità dell'offerta e degli artt. 57, 102 e 110 del d.lgs. 36/2023. La società aggiudicataria aveva dichiarato nell'offerta di avere assunto quasi il 50% di operatori under 36, mentre nelle giustificazioni aveva indicato quattro lavoratori under 36 tra i tredici componenti del team. In secondo luogo, la ricorrente ha contestato la sostituzione, nella fase di verifica dell'anomalia e delle giustificazioni, di quattro dei tredici operatori indicati nell'offerta tecnica come formati, con altri lavoratori privi della medesima formazione. Secondo la ricorrente, la formazione e le caratteristiche del personale erano elementi dell'offerta tecnica valutati dalla commissione e non potevano essere modificati successivamente. È stata inoltre dedotta, in via subordinata, l'illegittimità del criterio premiale della «Conoscenza del territorio», ritenuto idoneo a favorire l'operatore già gestore del servizio e a distorcere il confronto concorrenziale. Sono state formulate anche domande di dichiarazione di inefficacia o nullità del contratto e di risarcimento del danno mediante subentro o per equivalente.

La decisione

Il ricorso è stato accolto per il secondo motivo. Il TAR ha respinto la censura relativa alla diversa indicazione del numero degli operatori under 36, rilevando che la lex specialis non attribuiva uno specifico punteggio al numero di lavoratori appartenenti a tale fascia d'età, che in giudizio era stato comunque dimostrato che gli operatori under 36 erano cinque, in sostanziale corrispondenza con la dichiarazione di «quasi il 50%» di tredici, e che, anche ipotizzando una modifica, essa non avrebbe avuto carattere essenziale. Il giudizio sull'attendibilità degli impegni in materia di pari opportunità generazionali rientrava inoltre nella discrezionalità tecnica della stazione appaltante, sindacabile solo per manifesta illogicità o evidente travisamento, non riscontrati nel caso concreto. Il TAR ha invece ritenuto illegittima la sostituzione, nelle giustificazioni, di quattro lavoratori indicati nell'offerta tecnica come formati con altri privi della medesima formazione. La formazione documentata del personale costituiva una componente strutturale dell'offerta tecnica, direttamente collegata al criterio di valutazione del «Personale» e al punteggio attribuito dalla commissione. La sostituzione incideva quindi sulla qualità e affidabilità dell'offerta e integrava una modifica sostanziale, non consentita nella fase delle giustificazioni, indipendentemente dal fatto che il costo complessivo della manodopera fosse rimasto invariato. Il giudice ha richiamato il principio di reciproca fiducia nei rapporti tra stazione appaltante e operatori economici, dal quale deriva anche l'affidamento della stazione appaltante sulla corrispondenza tra quanto offerto e quanto sarà impiegato nell'esecuzione. Il terzo motivo, proposto in via subordinata, non è stato esaminato perché l'accoglimento del secondo motivo soddisfaceva l'interesse finale della ricorrente. È stata annullata l'aggiudicazione, con salvezza degli ulteriori provvedimenti dell'amministrazione. Non è stata esaminata la domanda di inefficacia del contratto, poiché non era provata la sua stipulazione, né la domanda di risarcimento per equivalente, proposta in via subordinata. Le spese sono state poste solidalmente a carico dell'Azienda ULSS e dell'aggiudicataria, nella misura di euro 3.000, oltre accessori di legge, se dovuti.

Norme richiamate

• art. 57 d.lgs. 36/2023

  “Per gli affidamenti dei contratti di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale e per i contratti di concessione, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti inseriscono nei bandi di gara, negli avvisi e inviti, tenuto conto, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell’offerta, misure orientate tra l’altro a: a) garantire le pari opportunità generazionali”.

  La disposizione impone l'inserimento di clausole sociali orientate anche alla tutela delle pari opportunità generazionali; nel caso concreto, tuttavia, la lex specialis non collegava il numero degli under 36 a uno specifico criterio di valutazione.

• art. 102 d.lgs. 36/2023

  “Nei bandi, negli avvisi e negli inviti le stazioni appaltanti, tenuto conto della prestazione oggetto del contratto, richiedono agli operatori economici di assumere i seguenti impegni: … c) garantire le pari opportunità generazionali, …”; “Per i fini di cui al comma 1 l’operatore economico indica nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere quegli impegni. La stazione appaltante verifica l’attendibilità degli impegni assunti con qualsiasi adeguato mezzo, anche con le modalità di cui all’articolo 110, solo nei confronti dell’offerta dell’aggiudicatario”.

  Gli operatori devono indicare nell'offerta le modalità di adempimento degli impegni sociali e la stazione appaltante verifica l'attendibilità di tali impegni nei confronti dell'aggiudicatario.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  È richiamato quale disciplina utilizzabile per la verifica dell'attendibilità degli impegni e della congruità dell'offerta; tale verifica non può trasformarsi in una sede per modificare elementi sostanziali dell'offerta tecnica.

• art. 2 d.lgs. 36/2023

  “L’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici”.

  Il principio di reciproca fiducia impone anche alla stazione appaltante di poter fare affidamento sulla corrispondenza tra le risorse professionali indicate nell'offerta e quelle effettivamente impiegate nell'esecuzione.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  È richiamato in relazione alla censura subordinata sulla legittimità dei criteri di valutazione dell'offerta, ma il relativo motivo non è stato esaminato.

• art. 67, par. 4, direttiva 2014/24/UE

  È richiamato in relazione alla censura subordinata sulla conformità dei criteri di aggiudicazione al confronto concorrenziale; il motivo non è stato esaminato.

• artt. 74 e 120 c.p.a.

  Sono richiamati per la definizione del giudizio in materia di contratti pubblici.

Massime di principio

• Quando la formazione, l'esperienza o la qualificazione del personale indicato nell'offerta tecnica sono collegate a un criterio di valutazione e hanno concorso all'attribuzione del punteggio, la documentazione relativa a tali risorse costituisce una componente strutturale dell'offerta.
• Nella fase di verifica della congruità o delle giustificazioni l'operatore economico non può sostituire il personale indicato nell'offerta tecnica con risorse aventi un grado di formazione inferiore, se la variazione incide su un elemento direttamente valutato dalla commissione; tale modifica è inammissibile anche quando il costo complessivo della manodopera rimane invariato.
• La verifica dell'attendibilità degli impegni sociali e della sostenibilità dell'offerta non può essere utilizzata per modificare postumamente la consistenza sostanziale dell'offerta tecnica, che deve rimanere riferibile ai dati reali e all'organizzazione dichiarata dal concorrente.
• Il controllo giurisdizionale sul giudizio della stazione appaltante relativo all'attendibilità degli impegni in materia di pari opportunità generazionali è limitato ai casi di illogicità della soluzione o di evidente travisamento dei presupposti.
• La non corrispondenza quantitativa tra una dichiarazione generica contenuta nell'offerta e i dati precisati nelle giustificazioni non determina necessariamente l'esclusione, quando la lex specialis non attribuisca uno specifico rilievo valutativo a quel dato, la differenza non incida essenzialmente sull'offerta e l'impegno risulti comunque sostanzialmente attendibile.

Come è indicizzato