Sentenza n. 689/2026 - Catanzaro, Sezione 1

Esito

La controversia

La società ricorrente, mandante di un'ATI aggiudicataria di un appalto per interventi di riqualificazione ambientale, ha impugnato il recesso disposto dal Comune dopo l'adozione di un'interdittiva antimafia nei confronti della mandataria, unitamente all'annullamento dell'aggiudicazione. Ha sostenuto che il Comune avrebbe dovuto previamente definire l'istanza di sostituzione della mandataria, proposta ai sensi dell'art. 37, comma 18, d.lgs. 163/2006, e attendere la decisione sul ricorso avverso il silenzio. Sono stati dedotti anche la violazione delle garanzie partecipative, il difetto di istruttoria e di motivazione, il travisamento dei fatti, l'illogicità e l'arbitrio manifesto, nonché la violazione degli artt. 37, commi 18 e 19, d.lgs. 163/2006 e 94 e 95 d.lgs. 159/2011, per omessa valutazione della possibilità di non recedere dal contratto e di sostituire la mandataria. Con motivi aggiunti sono stati impugnati il rigetto dell'istanza di sostituzione e la relazione del RUP, reiterando le censure di violazione di legge, difetto di istruttoria e motivazione e mancata considerazione delle alternative alla risoluzione del rapporto.

La decisione

Il TAR ha ritenuto infondati il ricorso principale e i motivi aggiunti. Il recesso dal contratto, conseguente all'interdittiva antimafia adottata nei confronti dell'impresa aggiudicataria, costituisce la conseguenza ordinaria e doverosa prevista dall'art. 94, comma 2, d.lgs. 159/2011; esso è distinto dalla successiva ed eccezionale possibilità di sostituire la capogruppo con altra impresa già appartenente all'ATI ai sensi dell'art. 37, comma 18, d.lgs. 163/2006. Pertanto il Comune non era tenuto a definire previamente l'istanza di sostituzione prima di adottare il recesso. È stata respinta anche la censura relativa alla mancata comunicazione di avvio del procedimento: l'interdittiva determina una speciale incapacità e rende vincolato e doveroso il recesso o la revoca, escludendo gli ordinari obblighi partecipativi; quanto al rigetto dell'istanza di sostituzione, nessun avvio era necessario perché il procedimento era stato iniziato dalla stessa ricorrente. Il TAR ha inoltre escluso la violazione dell'art. 94, comma 3, d.lgs. 159/2011, poiché la prosecuzione del rapporto nonostante l'interdittiva costituisce un'eccezione residuale, ammessa soltanto in presenza delle specifiche condizioni previste dalla norma e di un pregnante interesse pubblico, mentre la stazione appaltante può recedere richiamando l'interdittiva senza particolari motivazioni aggiuntive. La domanda avverso il silenzio è stata dichiarata improcedibile per cessazione della materia del contendere, poiché il Comune aveva concluso il procedimento con il provvedimento di rigetto successivamente impugnato con motivi aggiunti. La ricorrente è stata condannata alle spese di lite, liquidate in € 3.000, oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 37, comma 18, d.lgs. 163/2006

  La sostituzione della mandataria colpita da interdittiva antimafia costituisce un'ipotesi eccezionale, distinta e successiva rispetto alla determinazione dell'amministrazione di recedere dal contratto.

• art. 94, comma 2, d.lgs. 159/2011

  L'informazione interdittiva antimafia comporta, quale conseguenza ordinaria, vincolata e doverosa, il recesso dell'amministrazione dal contratto stipulato con l'impresa interessata.

• art. 94, comma 3, d.lgs. 159/2011

  nel caso in cui l'opera sia in corso di ultimazione ovvero, in caso di fornitura di beni e servizi ritenuta essenziale per il perseguimento dell'interesse pubblico, qualora il soggetto che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi

  La prosecuzione del rapporto nonostante l'interdittiva è una deroga eccezionale e residuale, giustificata da specifiche esigenze di interesse pubblico; la relativa scelta deve essere adeguatamente motivata.

• art. 7 e ss. l. 241/1990

  Gli obblighi di comunicazione di avvio e partecipazione non si applicano al recesso o alla revoca dell'aggiudicazione quando l'interdittiva antimafia rende l'azione amministrativa vincolata e doverosa; non sono inoltre necessari quando il procedimento è stato avviato dall'interessato.

• art. 2 e 2-bis l. 241/1990

  La definizione successiva del procedimento sull'istanza di sostituzione determina la cessazione della materia del contendere sulla domanda originaria avverso il silenzio.

• art. 37, comma 19, d.lgs. 163/2006

  La norma è richiamata nel quadro delle censure relative alla sostituzione della mandataria, senza che il giudice ne ricavi una distinta regola decisoria.

Massime di principio

• Quando un'impresa aggiudicataria è colpita da informazione interdittiva antimafia, il recesso dell'amministrazione dal contratto costituisce la conseguenza ordinaria, vincolata e doverosa prevista dall'art. 94, comma 2, d.lgs. 159/2011.
• La facoltà di non recedere dal contratto nonostante l'interdittiva antimafia ha carattere eccezionale e residuale e ricorre soltanto nei casi previsti dall'art. 94, comma 3, d.lgs. 159/2011; la prosecuzione del rapporto richiede un'adeguata motivazione sull'eccezionale prevalenza dell'interesse pubblico alla continuità dell'esecuzione.
• La possibilità di sostituire la mandataria colpita da interdittiva antimafia ai sensi dell'art. 37, comma 18, d.lgs. 163/2006 è distinta dalla determinazione di recedere dal contratto e non impone alla stazione appaltante di definire previamente l'istanza di sostituzione.
• Il recesso o la revoca dell'aggiudicazione conseguenti a un'interdittiva antimafia, quando l'azione amministrativa è vincolata e doverosa, non sono soggetti agli ordinari obblighi di comunicazione di avvio e partecipazione procedimentale.
• La conclusione del procedimento amministrativo durante il giudizio, con adozione di un provvedimento espresso successivamente impugnato, determina la cessazione della materia del contendere sulla domanda originaria avverso il silenzio.

Come è indicizzato