Sentenza n. 2852/2026 - Milano, Sezione 4

Esito

La controversia

La ricorrente, gestore uscente del servizio e seconda classificata, ha impugnato l’aggiudicazione e gli atti di gara deducendo: a) violazione del paragrafo 20.3.1 del disciplinare, poiché l’aggiudicataria non avrebbe dimostrato il requisito di capacità tecnica relativo allo svolgimento di due servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti e di due servizi di gestione di centri comunali di raccolta in ambiti territoriali con almeno 5.500 abitanti; b) difetto di istruttoria e incongruità dell’offerta per l’indicazione di costi del personale inferiori a quelli stimati dalla stazione appaltante, mediante l’impiego di lavoratori con profili meno onerosi; c) violazione della clausola sociale e dell’art. 102 d.lgs. 36/2023, poiché l’aggiudicataria avrebbe dichiarato di riassorbire il personale uscente per poi trasferirne parte presso altri appalti, senza fornire adeguata dimostrazione della sostenibilità di tale soluzione; d) ulteriore incongruità dell’offerta per mancata considerazione del costo minimo del personale e violazione delle delibere ARERA relative al metodo MTR-2; e) erronea attribuzione dei punteggi tecnici relativi a vari criteri di valutazione. Il Comune ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carente esposizione sommaria dei fatti ex art. 40, comma 1, lett. c), c.p.a.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso. Ha preliminarmente autorizzato il deposito di una nuova sentenza prodotta dalla controinteressata, ai sensi dell’art. 54, comma 1, c.p.a., rilevando l’accettazione del contraddittorio da parte delle controparti. Ha respinto l’eccezione generale di inammissibilità: l’omessa o insufficiente esposizione sommaria dei fatti non comporta, di per sé, l’inammissibilità dell’intero ricorso, poiché l’art. 40, comma 2, c.p.a. sanziona soltanto i motivi proposti in violazione del comma 1, lett. d). Ha però dichiarato inammissibile, oltre che infondato, il quinto motivo relativo ai punteggi tecnici, perché l’atto introduttivo non indicava né il risultato utile complessivo derivante dall’accoglimento delle censure, necessario ai fini della prova di resistenza, né elementi oggettivi idonei a dimostrare l’abnormità o manifesta illogicità delle valutazioni della commissione. Il primo motivo è stato respinto: interpretando la clausola del disciplinare secondo il favor partecipationis e in rapporto proporzionato all’oggetto dell’appalto, il requisito richiedeva due servizi per ciascuna categoria, ma non che ciascun servizio fosse stato svolto singolarmente per un ambito di almeno 5.500 abitanti; era sufficiente che i due servizi, considerati complessivamente, avessero riguardato almeno tale popolazione. I motivi secondo e terzo sono stati respinti. Il giudice ha ritenuto che la libertà di organizzazione imprenditoriale consenta, nel rispetto dell’idoneità delle mansioni e dei contratti collettivi applicabili, la sostituzione parziale del personale uscente e il trasferimento di alcuni lavoratori in altre commesse dell’aggiudicataria, purché sia rispettato l’obbligo di assorbimento prioritario e siano garantite la stabilità occupazionale e le altre tutele previste dall’art. 102 d.lgs. 36/2023. Non è stato ravvisato difetto di istruttoria, poiché la stazione appaltante aveva richiesto chiarimenti e aveva ritenuto attendibili i giustificativi, mentre non risultavano provati né una sottostima insostenibile dei costi né l’elusione della clausola sociale. Il quarto motivo è stato ritenuto manifestamente infondato, non essendo prevista dalla lex specialis alcuna clausola che imponesse di dimostrare la coerenza dell’utile con il metodo MTR-2 ARERA. Sono state compensate le spese per la peculiarità e la parziale novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 54, comma 1, c.p.a.

  Consente il deposito di nuovi documenti in presenza dei relativi presupposti; nel caso concreto il deposito è stato autorizzato anche in ragione dell’accettazione del contraddittorio da parte delle controparti.

• art. 40, comma 1, lett. c), c.p.a.

  Impone l’esposizione sommaria dei fatti nel ricorso. La sua violazione non determina automaticamente l’inammissibilità dell’intero ricorso, ma può concorrere a rendere inammissibili singoli motivi indeterminati.

• art. 40, comma 1, lett. d), c.p.a.

  La violazione delle prescrizioni relative ai motivi costituisce, ai sensi dell’art. 40, comma 2, c.p.a., il riferimento per la sanzione di inammissibilità dei motivi.

• art. 40, comma 2, c.p.a.

  “motivi proposti in violazione del comma 1, lettera d)”

  L’inammissibilità è espressamente prevista per i motivi proposti in violazione del comma 1, lett. d), non per la mera carenza dell’esposizione sommaria dei fatti prevista dalla lett. c).

• art. 44, comma 1, lett. b), c.p.a.

  La carenza riscontrata nell’atto introduttivo non è stata ritenuta tanto grave da integrare la nullità del ricorso.

• art. 102, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Impone alla stazione appaltante di verificare l’attendibilità degli impegni dell’operatore economico, tra cui stabilità occupazionale, applicazione dei contratti collettivi, tutele dei lavoratori e pari opportunità.

• art. 57 d.lgs. 36/2023

  È richiamato quale fondamento dell’obbligo di previsione e applicazione delle clausole sociali dirette a promuovere la stabilità occupazionale.

• art. 20.3.1 del disciplinare di gara

  La clausola sui requisiti di capacità tecnica è stata interpretata nel senso che i due servizi richiesti per ciascuna categoria potevano essere considerati cumulativamente ai fini della soglia di 5.500 abitanti.

• art. 23, comma 5, del capitolato speciale d’appalto

  “l’aggiudicatario del contratto di appalto è tenuto a assorbire prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze dell’aggiudicatario uscente”

  L’obbligo di assorbimento prioritario deve essere armonizzato con l’organizzazione dell’operatore subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera del nuovo contratto; non impedisce il trasferimento di alcuni lavoratori presso altre commesse, né impone necessariamente l’utilizzo di tutto il personale nel medesimo cantiere.

• art. 33, lett. B), del disciplinare di gara

  Imponeva ai concorrenti di indicare nell’offerta tecnica il piano di riassorbimento del personale già presente nel cantiere.

Massime di principio

• Quando una clausola della lex specialis sui requisiti di capacità tecnica è ambigua, essa deve essere interpretata, ove compatibile con il testo e con l’oggetto dell’appalto, secondo il favor partecipationis e il principio di proporzionalità, evitando letture che introducano oneri più gravosi non chiaramente previsti.
• La clausola sociale di assorbimento prioritario del personale uscente deve essere coordinata con la libertà di organizzazione imprenditoriale dell’aggiudicatario e con le esigenze tecnico-organizzative del nuovo appalto; essa non impone necessariamente l’impiego di tutti i lavoratori nel medesimo cantiere, potendo consentire il trasferimento di parte del personale presso altre commesse, purché siano rispettate le tutele occupazionali e contrattuali applicabili.
• Nel subprocedimento di verifica dell’anomalia, la stazione appaltante deve verificare la sostenibilità complessiva dell’offerta e il rispetto degli obblighi sociali e contrattuali, ma non è tenuta a imporre giustificazioni relative a criteri o metodi non previsti dalla lex specialis.
• La valutazione di congruità dell’offerta non è illegittima per il solo fatto che l’operatore abbia previsto costi del personale inferiori a quelli stimati dalla stazione appaltante, se la diversa organizzazione del lavoro è adeguatamente giustificata, compatibile con i contratti collettivi e non determina una sottostima insostenibile o l’elusione della clausola sociale.
• Le censure contro l’attribuzione dei punteggi tecnici devono indicare il risultato utile complessivo che deriverebbe dal loro accoglimento, ai fini della prova di resistenza, e individuare elementi oggettivi idonei a dimostrare l’abnormità o manifesta illogicità della valutazione della commissione; in mancanza, possono essere dichiarate inammissibili e comunque non possono condurre alla sostituzione del giudizio discrezionale della commissione con quello del giudice.

Come è indicizzato