Sentenza n. 1936/2026 - Catania, Sezione 1

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato il diniego della Soprintendenza relativo a opere abusive realizzate nel territorio di Lipari, nonché la circolare regionale n. 2/2022 e il rigetto implicito del ricorso gerarchico. Ha dedotto: omessa notificazione del provvedimento all’interessato, essendo stato comunicato al tecnico incaricato; violazione dell’art. 10-bis l. 241/1990 per mancata comunicazione dei motivi ostativi; difetto di istruttoria e motivazione sull’asserita gravità del danno paesaggistico; erronea applicazione dell’art. 32 l. 326/2003 e della sentenza della Corte costituzionale n. 252/2022; erronea valutazione dell’epoca di realizzazione delle opere rispetto ai vincoli paesaggistici e al piano paesaggistico delle Isole Eolie; formazione del silenzio-assenso sul parere paesaggistico e sul titolo edilizio in sanatoria; illegittimità della circolare per violazione di uguaglianza, affidamento e buon andamento; illegittimità dell’ordine demolitorio, ritenuto adottato da un’autorità incompetente e prima della conclusione del procedimento comunale di condono. Il ricorrente ha inoltre sostenuto, tardivamente, l’applicabilità dell’art. 167, comma 4, d.lgs. 42/2004 e del d.P.R. 31/2017 agli interventi di modesta entità.

La decisione

Il ricorso è stato accolto soltanto limitatamente all’ordine di demolizione e rigettato per il resto. La comunicazione del diniego al tecnico non ha impedito la piena conoscenza dell’atto e l’esercizio della difesa; l’eventuale omessa notificazione incideva, al più, sull’efficacia dell’atto recettizio. Il diniego di sanatoria è stato ritenuto vincolato: ai sensi dell’art. 32, comma 27, lett. d), d.l. 269/2003, nel terzo condono sono precluse le opere realizzate in aree sottoposte a vincolo paesaggistico già esistente, quando siano abusive, non conformi alla disciplina urbanistica e non riconducibili alle opere minori delle tipologie 4, 5 e 6. Nel caso concreto il vincolo paesaggistico gravava sull’area anteriormente alla realizzazione delle opere e l’intervento, qualificato come tipologia 1, aveva comportato la creazione di nuovi volumi e superfici per circa 35 mq; pertanto non era sanabile, anche se il vincolo aveva natura relativa e non comportava inedificabilità assoluta. La Soprintendenza non era tenuta a svolgere una valutazione concreta dell’impatto paesaggistico né a rendere una motivazione rafforzata, essendo sufficiente il richiamo alla disciplina normativa e alla circolare n. 2/2022, che si limitava a recepire la sentenza della Corte costituzionale n. 252/2022 e la normativa vigente. È stata esclusa la formazione del silenzio-assenso: il procedimento di condono è speciale e prevede, in caso di mancato parere paesaggistico, il silenzio-rifiuto impugnabile, non il silenzio-assenso; la disciplina regionale sul silenzio-assenso non può derogare alle esclusioni derivanti dall’art. 20 l. 241/1990 né applicarsi al nulla osta paesaggistico postumo relativo a opere già abusivamente realizzate. È stata ritenuta non decisiva la mancata comunicazione del preavviso di diniego, poiché il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso e opera l’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 241/1990. Sono state respinte anche le censure su affidamento, disparità di trattamento e ingiustizia manifesta: il decorso del tempo non consolida una situazione contra ius e la circolare non ha innovato la disciplina. È stato invece annullato il solo ordine di demolizione, poiché nel procedimento di condono la competenza a definire la domanda e ad adottare i provvedimenti repressivi e sanzionatori spetta al Comune; la Soprintendenza interviene esclusivamente mediante il parere paesaggistico. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 32 d.l. 269/2003, convertito dalla l. 326/2003

  Le opere abusive non sono comunque suscettibili di sanatoria qualora siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli [...] qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici.

  Nel terzo condono, la presenza di un vincolo paesaggistico preesistente impedisce la sanatoria quando ricorrano anche l’abusività, la non conformità urbanistica e la riconducibilità dell’opera a tipologie diverse da quelle minori; il vincolo relativo è sufficiente, senza necessità di inedificabilità assoluta.

• art. 32, comma 27, lett. d), d.l. 269/2003, convertito dalla l. 326/2003

  La disposizione è stata applicata come norma ostativa alla sanatoria anche per vincoli paesaggistici relativi, in conformità alla sentenza della Corte costituzionale n. 252/2022.

• art. 24 l.r. Sicilia 15/2004

  Il rinvio regionale all’art. 32 d.l. 269/2003 è integrale e comprende anche i limiti sostanziali alla condonabilità previsti dalla disciplina statale.

• art. 10-bis l. 241/1990

  La mancata comunicazione dei motivi ostativi non comporta l’annullamento quando il provvedimento è vincolato e il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso; il regime del terzo periodo dell’art. 21-octies, comma 2, è riferito ai provvedimenti discrezionali.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme formali o procedimentali qualora, per la sua natura vincolata, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

  Il vizio partecipativo è ininfluente quando la disciplina sostanziale imponeva necessariamente il rigetto della domanda di condono.

• art. 32 l. 47/1985, come modificato dall’art. 32, comma 43, d.l. 269/2003

  Qualora tale parere [...] non venga formulato [...] entro centottanta giorni [...] il richiedente può impugnare il silenzio-rifiuto.

  Nel procedimento di condono il mancato parere dell’autorità paesaggistica determina silenzio-rifiuto impugnabile, non silenzio-assenso.

• art. 20 l. 241/1990

  Le esclusioni statali dal silenzio-assenso, comprese quelle relative alla tutela del patrimonio culturale e paesaggistico, operano anche in ambito regionale.

• art. 21-bis l. 241/1990

  L’omessa comunicazione di un atto recettizio incide sull’efficacia dell’atto, ma non determina illegittimità quando il destinatario ne abbia comunque avuto piena conoscenza e abbia esercitato tempestivamente la difesa.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  Nel procedimento di condono, il Comune conserva la competenza ad adottare il diniego della sanatoria e il conseguente ordine di demolizione, salvo specifiche ipotesi normative non ricorrenti nella fattispecie.

• art. 167, comma 4, d.lgs. 42/2004

  La disciplina dell’accertamento di compatibilità paesaggistica per determinate opere non è stata ritenuta applicabile a un abuso non sanabile secondo i presupposti del terzo condono.

Massime di principio

• Nel terzo condono edilizio, la realizzazione dell’opera in area sottoposta a vincolo paesaggistico preesistente è ostativa alla sanatoria quando ricorrano congiuntamente l’assenza o difformità del titolo edilizio, la non conformità urbanistica e la riconducibilità dell’intervento a opere diverse da quelle minori delle tipologie 4, 5 e 6 dell’allegato 1 al d.l. 269/2003; la preclusione opera anche per i vincoli relativi, non soltanto per quelli comportanti inedificabilità assoluta.
• Ai fini della sanabilità paesaggistica nel terzo condono, la creazione di nuovi volumi o superfici esclude la riconducibilità dell’intervento alle opere minori; la nozione paesaggistica di superficie utile è ampia e comprende qualsiasi superficie calpestabile o sfruttabile idonea a modificare stabilmente l’assetto originario dei luoghi, senza distinzione decisiva tra volumi tecnici e ordinari, interrati e fuori terra.
• Nel procedimento di condono edilizio, il mancato parere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo entro il termine previsto dalla disciplina speciale non determina silenzio-assenso, ma silenzio-rifiuto impugnabile; la disciplina generale o regionale sul silenzio-assenso non può essere utilizzata per superare la disciplina speciale del condono e le esclusioni statali in materia paesaggistica.
• Quando la sanatoria edilizia è preclusa in modo vincolato dalla legge, la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta l’annullamento del diniego se è palese che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 241/1990.
• Nel procedimento di condono edilizio, la Soprintendenza esercita la competenza consultiva o vincolante relativa alla tutela paesaggistica, mentre la definizione della domanda di condono e l’adozione dei provvedimenti repressivi, compreso l’ordine di demolizione conseguente al diniego, spettano al Comune, salvo una specifica diversa attribuzione normativa.

Come è indicizzato