Sentenza n. 7719/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

Le tre società avevano impugnato al TAR Lazio il provvedimento AGCM che attribuiva a ONE e a quindici consorziate, tra cui le ricorrenti, una strategia unitaria volta a ritardare il subentro di Autolinee Toscane, aggiudicataria della concessione regionale di TPL, mediante la tardiva trasmissione di dati e documenti sui beni essenziali e la mancata sottoscrizione degli atti di trasferimento. Il TAR aveva respinto il ricorso; le società hanno appellato deducendo: 1) erroneità nel ritenere configurabile l’abuso nonostante la condotta fosse successiva alla gara e l’aggiudicazione fosse stata oggetto di un contenzioso amministrativo lungo e incerto, nonché in assenza di dolo o colpa e in presenza di giustificazioni legate alla tutela dei propri interessi patrimoniali e difensivi; 2) erroneità dell’accertamento di condotte ostruzionistiche, contestando la ricostruzione dei tempi e dell’essenzialità delle informazioni, l’asserito mancato trasferimento dei beni e il riparto dell’onere probatorio, e richiamando la complessità delle trattative, le incertezze della lex specialis, le divergenze su prezzo, garanzie, clausole di reversibilità e manleva, nonché l’inadeguatezza della locazione transitoria; 3) in via subordinata, erroneità della decisione sulla quantificazione della sanzione; 4) in via ulteriormente subordinata, violazione delle norme e delle linee guida sui criteri di quantificazione. Le società contestavano inoltre che le iniziative negoziali e processuali potessero essere qualificate come strategia anticoncorrenziale, evidenziando che il ritardo dipendeva da una pluralità di fattori e che il trasferimento degli asset prima della definizione del contenzioso avrebbe potuto compromettere la continuità aziendale.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’eccezione di Autolinee Toscane di inammissibilità dei primi tre motivi d’appello per difetto di specificità, ritenendoli sufficientemente puntuali e diretti a contestare la ratio della sentenza di primo grado. Ha accolto i primi due motivi, facendo proprie le valutazioni espresse dalla Sezione nella sentenza n. 7361 del 2026 sulla medesima vicenda. Gli elementi raccolti non dimostravano, secondo lo standard probatorio richiesto in materia antitrust, una strategia unitaria ed escludente imputabile alle appellanti, né il nesso causale tra le condotte contestate e il ritardo nel subentro: la vicenda era caratterizzata da posizioni differenti tra le consorziate, dalla complessità e dall’incertezza delle regole di trasferimento degli asset, dal contenzioso pendente sull’aggiudicazione e da divergenze negoziali effettive, non riducibili a pretesti dilatori. La trasmissione delle informazioni dopo le misure cautelari non aveva determinato l’immediata stipula dei trasferimenti, indebolendo la tesi causale dell’AGCM. Inoltre, l’aggiudicazione e la gara erano già intervenute: nella fase successiva non bastava dimostrare che le condotte avessero complicato il subentro, occorrendo provare l’esercizio distorto di un effettivo potere di mercato, l’assenza di giustificazione economica o giuridica e concreti effetti anticoncorrenziali. Non era provato neppure un pregiudizio misurabile per la concorrenza o per gli utenti. L’accoglimento dei primi due motivi ha assorbito i motivi subordinati sulla quantificazione delle sanzioni. Il Collegio ha quindi riformato la sentenza del TAR Lazio, accolto il ricorso di primo grado e annullato integralmente gli atti impugnati. Spese del doppio grado compensate per la novità delle questioni e la complessità fattuale.

Norme richiamate

• art. 102 TFUE

  La previsione di cui all’art. 102 del TFUE non ha, infatti, lo scopo di impedire a un’impresa di conquistare, grazie ai propri meriti, e, in particolare, alle competenze e capacità, una posizione dominante su un mercato, né di garantire che rimangano sul mercato concorrenti meno efficienti di un’impresa che detiene una posizione del genere.

  L’art. 102 TFUE non vieta la posizione dominante in sé né gli effetti escludenti derivanti dalla concorrenza basata sui meriti; vieta l’esercizio abusivo della posizione attraverso mezzi diversi da quelli della concorrenza normale e idonei a pregiudicare il processo competitivo.

• art. 3 l. 10 ottobre 1990, n. 287

  Anche la previsione di cui all’art. 3 della legge n. 287/1990, nel vietare l’abuso di posizione dominante all’interno del mercato nazionale, non ne fornisce una definizione, ma esemplifica una serie di condotte abusive, tra le quali colloca quelle escludenti, che consistono nell’impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico, a danno dei consumatori.

  Il divieto nazionale riguarda condotte escludenti dirette a ostacolare l’accesso o lo sviluppo nel mercato; la loro qualificazione richiede comunque una valutazione concreta e non può fondarsi sul solo effetto finale del ritardo o sulla mera posizione dell’impresa.

• art. 101, comma 1, c.p.a.

  E, infatti, le doglianze di parte appellante, come supra riassunte, appaiono sufficientemente specifiche e volte, nel solco delle censure svolte in primo grado, a censurare nel suo complesso il ragionamento posto dall’Autorità a base della contestazione e sostanzialmente condiviso dal giudice di prime cure nella sentenza impugnata.

  I motivi d’appello soddisfano il requisito di specificità quando, in continuità con le censure di primo grado, contestano in modo riconoscibile il ragionamento centrale dell’autorità e della sentenza impugnata.

Massime di principio

• L’accertamento dell’abuso di posizione dominante ai sensi dell’art. 102 TFUE richiede una valutazione concreta del comportamento nel contesto economico e normativo di riferimento e la prova della sua idoneità a restringere la concorrenza mediante mezzi diversi da quelli propri della concorrenza basata sui meriti; non è sufficiente la mera constatazione di un ritardo o di un effetto escludente.
• Quando la condotta contestata si colloca dopo l’aggiudicazione e l’esaurimento del confronto competitivo, il ritardo o la difficoltà nel subentro del nuovo affidatario non integrano, da soli, abuso di posizione dominante. Occorre dimostrare l’esercizio distorto di un effettivo potere di mercato, l’assenza di giustificazioni economiche o giuridiche e il concreto pregiudizio al processo concorrenziale.
• In procedimenti sanzionatori antitrust, l’autorità deve provare il nesso causale tra la condotta imputata e l’effetto anticoncorrenziale, valutando le cause alternative del risultato e le circostanze concrete. La complessità del contesto, la pluralità dei soggetti e delle condotte, le incertezze sulle regole applicabili e le trattative effettive possono impedire di inferire una strategia unitaria dalla sola verificazione del ritardo.
• La legittima negoziazione delle condizioni di trasferimento di beni e rapporti necessari al subentro, così come l’esercizio di rimedi processuali contro l’aggiudicazione, non costituiscono di per sé abuso concorrenziale; occorre dimostrare che siano iniziative pretestuose o strumentali e che abbiano concretamente alterato la concorrenza.
• Nei servizi pubblici affidati in esclusiva territoriale, il pregiudizio concorrenziale e i benefici per l’utenza non possono essere presunti dal solo tempestivo subentro: l’autorità deve offrire un adeguato supporto istruttorio e dimostrare effetti concreti e apprezzabili sul mercato o sugli utenti.

Come è indicizzato