Tribunale, Sentenza T-53/21

Decisione sulla concentrazione E.ON/Innogy

La pronuncia riguarda un ricorso diretto ex articolo 263 TFUE proposto da EVH GmbH avverso la decisione della Commissione del 17 settembre 2019 che ha dichiarato compatibile con il mercato interno la concentrazione E.ON/Innogy (caso M.8870). Il Tribunale affronta numerose censure relative al controllo delle concentrazioni nei mercati tedeschi dell’energia elettrica e del gas, nonché nei mercati collegati della misurazione e della mobilità elettrica.

Fatti e procedimento amministrativo

La concentrazione si inserisce in un’operazione complessiva di scambio di attivi tra RWE ed E.ON. La Commissione ha esaminato l’operazione in due fasi, avviando un esame approfondito e poi accettando impegni presentati da E.ON, senza inviare una comunicazione degli addebiti. EVH, operatore attivo nella distribuzione di energia elettrica e gas, aveva partecipato al procedimento amministrativo, aveva chiesto di essere ascoltata come terza interessata e aveva trasmesso osservazioni critiche sulle operazioni.

Motivi di ricorso dedotti da EVH

EVH ha dedotto sei motivi principali:

• erronea scissione dell’analisi dell’operazione complessiva;
• violazione dell’obbligo di motivazione;
• violazione del diritto di essere ascoltata;
• violazione del diritto a una tutela giurisdizionale effettiva;
• errori manifesti di valutazione;
• violazione dell’obbligo di diligenza. La parte sostanziale della sentenza si concentra sul quinto motivo, articolato in tre profili: periodo di analisi, definizione dei mercati rilevanti e valutazione degli effetti della concentrazione.

Quadro normativo e standard di sindacato

Il Tribunale richiama l’articolo 2 del regolamento n. 139/2004, secondo cui devono essere vietate le concentrazioni che ostacolino in modo significativo una concorrenza effettiva, in particolare creando o rafforzando una posizione dominante. Ricorda inoltre che la valutazione della Commissione è prognostica e probabilistica, secondo la giurisprudenza Bertelsmann/Impala e Tetra Laval, e che il controllo giurisdizionale si limita all’esattezza materiale dei fatti e all’assenza di errori manifesti di valutazione. La Commissione può basarsi su un fascio di indizi, privilegiare alcune prove e disattenderne altre, purché l’analisi complessiva sia coerente e motivata.

Valutazione delle prove e utilizzabilità degli studi prodotti dalla ricorrente

La ricorrente contestava che la Commissione si fosse basata quasi esclusivamente sulle informazioni delle parti della concentrazione. Il Tribunale respinge la censura: la Commissione ha utilizzato anche informazioni pubbliche, risposte a richieste di informazioni, indagini di mercato e contributi di terzi, effettuando un controllo incrociato dei dati.

Quanto agli studi BET e Innoplexia, redatti nel 2020 e 2021, il Tribunale ne riconosce solo un valore probatorio limitato, poiché fondati in larga parte su dati successivi alla decisione impugnata e dunque non idonei a modificare il contesto di fatto rilevante. Lo studio LBD, invece, era anteriore alla decisione e infatti era stato espressamente preso in considerazione dalla Commissione.

Prima indagine di mercato e obbligo di diligenza

Il Tribunale giudica corretta la prima indagine di mercato: il campione era ampio e rappresentativo, con 161 risposte su 383 imprese contattate, e la scelta di un questionario in inglese non ha impedito ai destinatari di rispondere in tedesco. Anche la numerosità delle domande e il termine breve per rispondere non integrano una violazione del dovere di diligenza, alla luce delle esigenze di celerità proprie del controllo delle concentrazioni.

Delimitazione del periodo di analisi

Sul piano prospettico, il Tribunale afferma che la Commissione non era tenuta a spingersi oltre il periodo su cui poteva ragionevolmente formulare previsioni affidabili. Nel settore della mobilità elettrica, la Commissione aveva considerato sviluppi futuri sufficientemente prevedibili; per i servizi di misurazione, invece, l’incertezza era troppo elevata per imporre un’analisi più lunga. Nessun errore manifesto è quindi riscontrato nella delimitazione temporale.

Definizione dei mercati rilevanti: energia elettrica e gas

Il Tribunale conferma la distinzione della Commissione tra:

• mercato dell’approvvigionamento di base, locale;
• mercato dei contratti speciali per clienti domestici e piccoli clienti commerciali, nazionale con elementi locali. La Commissione aveva basato la propria analisi su prassi decisionale precedente, normativa tedesca, risposte dell’indagine di mercato, documenti interni e relazione ACER. Il Tribunale valorizza l’inerzia dei clienti di base, la rigidità regolatoria dei contratti di fornitura di base e la limitata fungibilità tra le due tipologie contrattuali.

Definizione geografica dei mercati

Quanto alla portata geografica dei mercati dei contratti speciali, il Tribunale conferma la qualificazione nazionale con elementi locali. La Commissione aveva riscontrato un numero elevato di fornitori, strategie tariffarie spesso nazionali, facilità di espansione in altre aree e assenza di ostacoli significativi all’entrata. Le differenze di prezzo locali, da sole, non erano sufficienti a imporre una definizione locale del mercato. La Commissione non era neppure vincolata dalla propria prassi decisionale precedente, che in casi analoghi aveva spesso lasciato aperta la questione della definizione geografica.

Mercati dei servizi di misurazione e della mobilità elettrica

Sui servizi di misurazione, il Tribunale accoglie la scelta della Commissione di lasciare aperta la distinzione tra nGPC e cGPC, perché la concentrazione non produceva effetti rilevanti in nessuna delle definizioni plausibili. Quanto alla mobilità elettrica, conferma che la Commissione ha correttamente valutato i mercati delle colonnine di ricarica sia sulle autostrade sia al di fuori, senza dover fissare in modo definitivo la delimitazione geografica, poiché gli effetti anticoncorrenziali risultavano assenti comunque.

Valutazione degli effetti della concentrazione

Per i mercati dell’approvvigionamento di base, il Tribunale osserva che ciascuna zona è caratterizzata da un fornitore di base unico, dunque da un monopolio di fatto o di diritto, sicché la concentrazione non genera effetti diretti concorrenzialmente rilevanti. Gli asseriti effetti indiretti, legati alla capacità dell’E.ON di rafforzare la propria posizione come fornitore di base, non sono stati dimostrati.

Per i mercati dei contratti speciali, il Tribunale evidenzia che le quote cumulate restano contenute e che esistono oltre 1000 fornitori attivi in Germania. Le parti della concentrazione non risultavano concorrenti particolarmente dirette, gli ostacoli all’entrata erano deboli e la pressione concorrenziale elevata. Le teorie di preclusione, sovvenzione incrociata, occupazione delle prime posizioni nei siti di comparazione prezzi e strategie predatorie sono state ritenute speculative o smentite dai dati disponibili.

Distribuzione di energia elettrica e gas: reti, concessioni e standard

Per i mercati della distribuzione, il Tribunale conferma che la Commissione ha esaminato anche i possibili effetti sui servizi connessi alle reti, sugli appalti e sulle concessioni comunali, nonché sull’influenza sugli organismi tecnici di standardizzazione. La ricorrente non ha fornito elementi concreti per dimostrare che l’E.ON avrebbe acquisito un potere di mercato tale da alterare in modo significativo la concorrenza o i meccanismi di aggiudicazione delle concessioni.

Soluzioni per i clienti basate sui dati e Big Data

Per la parte più innovativa del fascio di censure, il Tribunale conferma la valutazione della Commissione secondo cui l’aumento dei dati disponibili non comporta automaticamente un vantaggio concorrenziale decisivo. La Commissione aveva rilevato che già prima della concentrazione le parti avevano ampio accesso a dati dei clienti, che l’utilità marginale di ulteriori dati era incerta e che sul mercato erano già presenti o in ingresso operatori anche estranei al settore energia. Anche le teorie su offerte a pacchetto e vendite incrociate non sono state provate in termini idonei a dimostrare un ostacolo significativo alla concorrenza.

Impegni e questione di violazione dell’articolo 101 TFUE

La censura secondo cui la ripartizione delle attività tra RWE ed E.ON integrerebbe una restrizione vietata dall’articolo 101 TFUE è dichiarata inoperante, perché la misura impugnata riguarda una concentrazione soggetta al regolamento n. 139/2004, non un comportamento autonomamente valutabile ai sensi del regolamento n. 1/2003.

Quanto agli impegni, il Tribunale dichiara la censura irricevibile: EVH si era limitata ad affermare che gli impegni erano insufficienti, senza spiegare in modo specifico quali obblighi ulteriori sarebbero stati necessari e perché quelli accettati dalla Commissione non avrebbero risolto i problemi concorrenziali individuati.

Dispositivo

Il Tribunale respinge integralmente il ricorso di EVH GmbH e la condanna alle spese, comprese quelle sostenute dalla Commissione, da E.ON SE e da RWE AG.