Sentenza n. 21/2026 - Bolzano, Sezione 1

Esito

La controversia

Il ricorrente, militare dell’Esercito e padre di un figlio minore, chiedeva l’assegnazione temporanea presso una sede vicina alla residenza familiare. Il primo diniego era motivato dall’Amministrazione con il richiamo a motivate esigenze organiche e di servizio, con l’asserita impossibilità di un proficuo impiego nelle sedi richieste per sovralimentazione delle posizioni organiche e per la non sostituibilità del militare nella sede di provenienza. Il ricorrente deduceva: violazione dell’art. 45, comma 31-bis, d.lgs. 95/2017, ritenuto applicabile alle sole Forze di polizia e non al personale dell’Esercito; violazione dell’art. 42-bis d.lgs. 151/2001 ed eccesso di potere per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria, motivazione insufficiente e illogica, travisamento, contraddittorietà, irragionevolezza, omessa comparazione degli interessi e sviamento; omesso bilanciamento tra esigenze organizzative e tutela della genitorialità e dei figli minori, anche alla luce dell’art. 3 della Convenzione sui diritti del fanciullo. Dopo l’ordinanza cautelare propulsiva, l’Amministrazione adottava un nuovo diniego, impugnato con motivi aggiunti. Il ricorrente lamentava inoltre la violazione o elusione dell’ordinanza cautelare, sostenendo che il riesame avesse nuovamente valorizzato la posizione organica, invece della posizione retributiva, e non avesse individuato situazioni eccezionali concretamente ostative al trasferimento.

La decisione

Il ricorso introduttivo è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, poiché il nuovo provvedimento adottato all’esito del remand aveva sostituito il precedente e ne aveva consumato l’efficacia; l’eventuale annullamento del primo diniego non avrebbe prodotto alcuna utilità concreta, essendo rimasto efficace il nuovo diniego. Il ricorso per motivi aggiunti è stato invece accolto e il nuovo diniego è stato annullato. Il giudice ha escluso la nullità per violazione del cosiddetto giudicato cautelare: l’ordinanza cautelare ha effetti provvisori, non è suscettibile di passare in giudicato e la sua violazione non determina, in assenza di carenza assoluta di potere, la nullità ex art. 21-septies l. 241/1990, ma può integrare illegittimità per eccesso di potere. Nel merito, l’Amministrazione non si era conformata alle coordinate del remand, avendo valutato le possibilità di assegnazione esclusivamente in relazione alla posizione organica formalmente rivestita, nonostante la rilevanza della posizione retributiva corrispondente. Il giudice ha inoltre ritenuto che l’art. 45, comma 31-bis, d.lgs. 95/2017, che consente il diniego per motivate esigenze organiche o di servizio, riguardi le sole Forze di polizia e non il personale di Esercito, Marina e Aeronautica; per quest’ultimo il diniego ex art. 42-bis d.lgs. 151/2001 deve fondarsi su situazioni di carattere eccezionale. Il nuovo provvedimento non aveva dimostrato una situazione eccezionale concreta: la scopertura del 30% e il generico richiamo alla compromissione delle attività non erano sufficienti, mentre le deduzioni del ricorrente sulla propria sostituibilità e sul mancato effettivo svolgimento di determinate mansioni non erano state specificamente contestate dall’Amministrazione. È stato ravvisato anche l’omesso bilanciamento tra le esigenze organizzative e la tutela della genitorialità, nonché l’omessa considerazione della situazione familiare e lavorativa dell’altro genitore. Le motivazioni sviluppate dall’Amministrazione negli scritti difensivi, volte a sostenere l’applicabilità generalizzata dell’art. 45, comma 31-bis, non potevano integrare la motivazione del provvedimento, trattandosi di integrazione postuma inammissibile. Il Ministero della Difesa è stato condannato alle spese, liquidate in euro 3.000, oltre accessori di legge.

Norme richiamate

• art. 42-bis d.lgs. 151/2001

  assegnazione temporanea in presenza di un figlio minore; diniego in presenza di casi o esigenze eccezionali

  Per il personale dell’Esercito il diniego dell’assegnazione temporanea deve fondarsi su situazioni concretamente eccezionali; l’Amministrazione deve considerare la posizione retributiva corrispondente e bilanciare le esigenze di servizio con la tutela della genitorialità.

• art. 45, comma 31-bis, d.lgs. 95/2017

  Il diniego è consentito per motivate esigenze organiche o di servizio

  La disposizione è applicabile alle Forze di polizia e non al personale di Esercito, Marina e Aeronautica; non può quindi costituire, per il personale militare non appartenente alle Forze di polizia, il fondamento di un diniego basato su mere esigenze organiche o di servizio.

• art. 10-bis l. 241/1990

  La disposizione è richiamata con riferimento alla comunicazione dei motivi ostativi e alle osservazioni presentate dal richiedente nel procedimento.

• art. 3 l. 241/1990

  Impone una motivazione effettiva e coerente, comprendente la valutazione dei presupposti del diniego e la comparazione tra esigenze organizzative e interessi familiari.

• art. 21-septies l. 241/1990

  È nullo il provvedimento amministrativo adottato in violazione o elusione del giudicato

  Il riferimento al giudicato riguarda una sentenza definitiva; la violazione di un’ordinanza cautelare non determina, di per sé, la nullità del nuovo provvedimento.

• art. 21-octies l. 241/1990

  La violazione delle coordinate contenute nell’ordinanza cautelare propulsiva può tradursi in illegittimità per eccesso di potere, non in nullità per carenza assoluta di potere.

• art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a.

  Il ricorso introduttivo è improcedibile quando il nuovo provvedimento adottato in sede di riesame sostituisce quello originariamente impugnato e rende priva di utilità la decisione su quest’ultimo.

• art. 55 c.p.a.

  È richiamato con riguardo agli effetti dell’ordinanza cautelare propulsiva e al dovere dell’Amministrazione di riesaminare la decisione secondo le coordinate impartite.

• art. 58 c.p.a.

  Conferma la natura provvisoria delle misure cautelari, suscettibili di revoca o modifica al mutare delle circostanze o in presenza di fatti anteriori conosciuti successivamente.

• art. 114, comma 4, lett. c), c.p.a.

  La distinta nozione di inefficacia nel giudizio di ottemperanza non consente di equiparare la violazione di una misura cautelare alla violazione di un giudicato.

• art. 64, comma 2, c.p.a.

  Nel processo amministrativo i fatti non specificamente contestati possono essere posti a fondamento della decisione.

• art. 3 Convenzione sui diritti del fanciullo

  La tutela dell’interesse del minore costituisce un elemento da considerare nel bilanciamento richiesto dall’art. 42-bis d.lgs. 151/2001.

• art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990

  Il principio di buona fede e collaborazione è richiamato in relazione alla riedizione del potere amministrativo dopo l’ordinanza cautelare.

Massime di principio

• Quando un’ordinanza cautelare propulsiva impone il riesame di un provvedimento, l’Amministrazione riacquista l’intero potere decisionale iniziale, ma deve esercitarlo nel rispetto delle coordinate conformative contenute nell’ordinanza; il nuovo atto, se espressione di una nuova valutazione e non meramente confermativo, sostituisce il precedente e rende improcedibile l’impugnazione originaria per sopravvenuta carenza di interesse.
• La violazione delle indicazioni contenute in un’ordinanza cautelare non integra, di per sé, violazione o elusione del giudicato ai sensi dell’art. 21-septies l. 241/1990, poiché le misure cautelari sono provvisorie e non sono suscettibili di passare in giudicato; tale violazione può costituire illegittimità del nuovo provvedimento per eccesso di potere.
• L’art. 45, comma 31-bis, d.lgs. 95/2017, che consente il diniego dell’assegnazione temporanea per motivate esigenze organiche o di servizio, si applica alle Forze di polizia e non al personale di Esercito, Marina e Aeronautica; per quest’ultimo il diniego ex art. 42-bis d.lgs. 151/2001 richiede la dimostrazione di situazioni concretamente eccezionali.
• Nella valutazione di un’istanza di assegnazione temporanea ex art. 42-bis d.lgs. 151/2001, l’Amministrazione non può fondare il diniego sulla sola assenza di una posizione organica identica a quella formalmente rivestita dal militare, quando esista un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva; deve valutare le concrete possibilità di impiego e motivare specificamente l’eventuale impossibilità.
• Il diniego dell’assegnazione temporanea deve contenere una comparazione effettiva tra le esigenze organizzative dell’Amministrazione e le esigenze di tutela della genitorialità e dell’interesse del minore. Mere percentuali di scopertura, richiami generici alla funzionalità del servizio o affermazioni astratte sulla non sostituibilità non dimostrano, senza ulteriore istruttoria e motivazione, una situazione eccezionale ostativa.
• L’Amministrazione non può integrare in giudizio la motivazione del provvedimento impugnato mediante argomentazioni contenute negli scritti difensivi, salvo i limiti riconosciuti per integrazioni compiute nel procedimento o mediante autonomo provvedimento di convalida.

Come è indicizzato