Cassazione Civile, Sentenza n. 10551/2020 del 04/06/2020

Esito

La controversia

Le società avevano stipulato con una società ceca contratti di stock lending aventi a oggetto azioni di società portoghesi: ricevevano in prestito i titoli, che lasciavano contestualmente in garanzia alla mutuante, e incassavano i dividendi; a seconda dell’entità dei dividendi, non corrispondevano nulla oppure pagavano una commissione. Per gli anni d’imposta 2004 e 2005 avevano assoggettato a tassazione il 5% dei dividendi e dedotto integralmente le commissioni. A seguito di verifica della Guardia di finanza, gli avvisi di accertamento ai fini Ires avevano disconosciuto la deduzione delle commissioni e i crediti d’imposta sui dividendi, ritenendo che le operazioni fossero dirette a ottenere un indebito risparmio fiscale e contestando, tra l’altro, la loro effettività e aleatorietà. La Commissione tributaria provinciale di Milano aveva accolto i ricorsi delle società; la Commissione tributaria regionale della Lombardia, con sentenza n. 113/45/2012 depositata il 4 ottobre 2012, aveva riformato la decisione e respinto i ricorsi. Le società hanno proposto ricorsi per cassazione con tredici motivi ciascuna. Hanno dedotto, in sintesi: omessa pronuncia e carenza o contraddittorietà della motivazione degli avvisi per l’alternativa qualificazione delle operazioni come inesistenti, nulle o elusive; contraddittorietà della sentenza; ultrapetizione e violazione dell’art. 109, comma 8, TUIR; erronea applicazione delle norme civilistiche sulla causa e sui contratti aleatori; carenza di prova e uso illegittimo di presunzioni circa il controllo della società ceca sulle società portoghesi; omesso esame delle perdite subite dalla mutuante; violazione del principio sull’abuso del diritto; ultrapetizione e violazione delle garanzie procedimentali previste dall’art. 37-bis del D.P.R. n. 600 del 1973. La società in liquidazione ha inoltre contestato il raddoppio dei termini di accertamento, deducendo la violazione dell’art. 43, comma 3, del D.P.R. n. 600 del 1973.

La decisione

La Corte ha rigettato integralmente il ricorso della prima società. Ha respinto i motivi relativi all’omessa pronuncia e alla motivazione degli avvisi, rilevando che il giudice regionale aveva affrontato la questione e che gli atti consentivano alle contribuenti di difendersi; ha escluso la contraddittorietà della sentenza, ravvisando ragioni alternative e autonome a sostegno della decisione. Ha ritenuto legittimo il richiamo all’art. 109, comma 8, TUIR, nonostante non fosse stato invocato dalle parti, quale qualificazione giuridica della fattispecie, e ha confermato che i costi delle commissioni relative allo stock lending sono indeducibili quando l’operazione realizza, sul piano economico e tributario, un fenomeno analogo all’usufrutto di partecipazioni da cui derivano utili esclusi. Ha respinto le censure sulla causa e sull’alea contrattuale, sull’abuso del diritto e sull’ultrapetizione; ha dichiarato inammissibili le doglianze motivazionali non riconducibili ai limiti del vigente art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. e quella procedimentale ex art. 37-bis, non avendo la ricorrente indicato in quale atto e grado avesse tempestivamente sollevato la questione. Ha inoltre rigettato il ricorso della società in liquidazione per tutti i motivi tranne il tredicesimo, accolto limitatamente all’IRAP: il raddoppio dei termini di accertamento non opera per tale imposta, non essendo previste sanzioni penali. La sentenza è stata cassata limitatamente a questo profilo e la causa rinviata alla Commissione tributaria regionale della Lombardia, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità. Per il ricorso della prima società, non essendosi costituita l’Agenzia, nulla è stato disposto sulle spese; è stato dato atto dei presupposti per l’ulteriore contributo unificato, se dovuto.

Norme richiamate

• art. 109, comma 8, D.P.R. n. 917/1986 (TUIR)

  La giurisprudenza di legittimità ha affermato che l’operazione di stock lending, ossia di prestito di azioni con previsione a favore del mutuatario del diritto all’incasso dei dividendi dietro versamento al mutuante di una commissione (corrispondente, o meno, all’ammontare dei dividendi riscossi) realizza il medesimo fenomeno economico dell’usufrutto di azioni, senza che rilevi, ai fini tributari, che in un caso si verta su un diritto reale e, nell’altro, su un diritto di credito, sicchè è soggetta ai limiti previsti dal D.P.R. n. 917 del 1986, art. 109, comma 8, restando il versamento della commissione costo indeducibile.

  Ai fini tributari, il costo della commissione connessa a un’operazione di stock lending è indeducibile quando l’operazione, valutata nella sua sostanza economica, realizza un fenomeno analogo all’usufrutto di partecipazioni da cui derivano utili esclusi; non è decisiva la diversa qualificazione civilistica del diritto trasferito.

• art. 109, comma 5, D.P.R. n. 917/1986 (TUIR)

  Il successivo comma 8, poi, dispone: “8. In deroga al comma 5, non è deducibile il costo sostenuto per l’acquisto del diritto d’usufrutto o altro diritto analogo relativamente ad una partecipazione societaria da cui derivino utili esclusi ai sensi dell’art. 89”.

  La regola generale di deducibilità dei componenti negativi riferibili ad attività o beni produttivi di ricavi incontra la deroga espressa del comma 8, che esclude la deduzione dei costi relativi all’acquisto dell’usufrutto o di un diritto analogo su partecipazioni da cui derivino utili esclusi.

• art. 89, comma 2, D.P.R. n. 917/1986 (TUIR)

  L’art. 109 cit., comma 8, dispone l’indeducibilità tributaria del costo così sostenuto quando vengano in rilievo partecipazioni societarie da cui derivino utili esclusi da tassazione: individua, in altri termini, un parallelismo tra la deducibilità del costo dell’usufrutto su azioni e l’imponibilità dei dividendi derivanti dalla sottostante partecipazione.

  L’esclusione da tassazione degli utili derivanti dalla partecipazione si coordina con l’indeducibilità dei costi sostenuti per acquisire il diritto a percepirli, secondo il parallelismo accolto dalla Corte.

• art. 37-bis D.P.R. n. 600/1973

  Irrilevante e infondato è poi l’undicesimo motivo, con il quale è denunciata la nullità della sentenza per ultrapetizione, con riguardo all’applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 37 bis, mai sollevata dalle parti ma solo d’ufficio, perchè la commissione ha solo qualificato giuridicamente la denuncia di elusione fiscale emergente negli avvisi di accertamento.

  Il giudice può qualificare giuridicamente, alla luce dell’art. 37-bis, una contestazione di elusione già emergente dagli avvisi di accertamento senza incorrere in ultrapetizione.

• art. 37-bis, commi 4 e 5, D.P.R. n. 600/1973

  Il dodicesimo motivo è inammissibile. Con esso le società hanno denunciato la violazione dell’iter procedimentale previsto dall’art. 37 bis cit., commi 4 e 5. Tuttavia la questione della elusione fiscale era materia del contendere sin dagli avvisi di accertamento e ciò nonostante le ricorrenti non riferiscono in quale atto e in quale grado del processo fossero stati tempestivamente sollevati gli aspetti relativi alla carenza procedimentale.

  La censura di violazione delle garanzie procedimentali in materia di elusione è inammissibile se il ricorrente non indica in quale atto e in quale grado del giudizio abbia tempestivamente sollevato la relativa questione.

• art. 43, comma 3, D.P.R. n. 600/1973

  Deve tuttavia ribadirsi che, non essendo l’IRAP un’imposta per la quale siano previste sanzioni penali, in relazione alla stessa non può operare la disciplina del “raddoppio dei termini” di accertamento quale applicabile ratione temporis (Cass., 1425/2018; 20435/2017).

  Il raddoppio dei termini di accertamento fondato sulla rilevanza penale della violazione non si applica all’IRAP, per la quale non sono previste sanzioni penali.

• art. 43 D.P.R. n. 600/1973

  in tema di accertamento tributario, i termini previsti dal D.P.R. n. 600 del 1973, art. 43 e del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 57, per l’IVA, nella versione applicabile “ratione temporis”, sono raddoppiati in presenza di seri indizi di reato che facciano insorgere l’obbligo di presentazione di denuncia penale, anche se questa sia archiviata o presentata oltre i termini di decadenza.

  Per i periodi e gli accertamenti soggetti alla disciplina temporale esaminata, il raddoppio dei termini è legittimo in presenza di seri indizi di reato che comportino l’obbligo di denuncia penale, anche se la denuncia sia archiviata o presentata oltre i termini ordinari.

• art. 112 c.p.c.

  Il motivo va rigettato perchè, al contrario di quanto prospettano i ricorsi, il giudice regionale ha affrontato in via prioritaria la questione della nullità degli avvisi di accertamento per carenza di motivazione -attesa la contraddittorietà delle ragioni esposte-, sicchè, a prescindere dalle critiche mosse alla motivazione dalle contribuenti, deve escludersi l’omessa pronuncia.

  Non sussiste omessa pronuncia quando il giudice di merito ha effettivamente affrontato la questione dedotta, anche se la parte contesta la correttezza della motivazione adottata.

• art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c.

  con la nuova formulazione del n. 5 lo specifico vizio denunciabile per cassazione deve essere relativo all’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, e che, se esaminato, avrebbe potuto determinare un esito diverso della controversia.

  Il vizio previsto dall’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. riguarda l’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, decisivo e discusso; non consente di censurare la mancata considerazione di singoli elementi istruttori quando il fatto storico sia stato comunque esaminato.

• art. 132, comma 2, n. 4, c.p.c.

  il sindacato di legittimità su di essa resta circoscritto alla sola verifica della violazione del “minimo costituzionale” richiesto dall’art. 111 Cost., comma 6, individuabile nelle ipotesi – che si convertono in violazione dell’art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4, e danno luogo a nullità della sentenza – di “mancanza della motivazione quale requisito essenziale del provvedimento giurisdizionale”, di “motivazione apparente”, di “manifesta ed irriducibile contraddittorietà” e di “motivazione perplessa od incomprensibile”, al di fuori delle quali il vizio di motivazione può essere dedotto solo per omesso esame di un “fatto storico”, che abbia formato oggetto di discussione e che appaia “decisivo” ai fini di una diversa soluzione della controversia.

  La nullità della sentenza per vizio motivazionale ricorre solo quando la motivazione manchi, sia apparente, manifestamente e irriducibilmente contraddittoria oppure perplessa o incomprensibile; al di fuori di tali ipotesi il controllo è circoscritto all’omesso esame di un fatto storico decisivo e discusso.

• art. 111, comma 6, Cost.

  il sindacato di legittimità su di essa resta circoscritto alla sola verifica della violazione del “minimo costituzionale” richiesto dall’art. 111 Cost., comma 6, individuabile nelle ipotesi – che si convertono in violazione dell’art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4, e danno luogo a nullità della sentenza – di “mancanza della motivazione quale requisito essenziale del provvedimento giurisdizionale”, di “motivazione apparente”, di “manifesta ed irriducibile contraddittorietà” e di “motivazione perplessa od incomprensibile”, al di fuori delle quali il vizio di motivazione può essere dedotto solo per omesso esame di un “fatto storico”, che abbia formato oggetto di discussione e che appaia “decisivo” ai fini di una diversa soluzione della controversia.

  L’obbligo costituzionale di motivazione delimita il sindacato di legittimità alle anomalie motivazionali che compromettono il minimo costituzionale, ferme le condizioni previste per la censura di omesso esame di un fatto decisivo.

• art. 115 c.p.c.

  in ogni caso le argomentazioni addotte dalla commissione regionale sono logiche e fondate su dati riferibili al pvc.

  La Corte ha ritenuto che la ricostruzione del giudice regionale fosse sorretta da dati risultanti dal processo verbale di constatazione; il motivo non ha quindi dimostrato la dedotta carenza di riscontri probatori.

• art. 2697 c.c.

  in ogni caso le argomentazioni addotte dalla commissione regionale sono logiche e fondate su dati riferibili al pvc.

  La censura sull’onere della prova è stata respinta perché le conclusioni del giudice regionale risultavano fondate su dati documentati nel processo verbale di constatazione.

• artt. 2727 e 2729 c.c.

  A parte l’inammissibilità del motivo con cui si è sollevata una censura su supposti errores in iudicando laddove la questione sarebbe stata più correttamente inquadrabile nell’errore di motivazione, in ogni caso le argomentazioni addotte dalla commissione regionale sono logiche e fondate su dati riferibili al pvc.

  La contestazione dell’uso di presunzioni non è fondata quando le inferenze del giudice di merito sono logiche e ancorate a dati risultanti dagli atti; la censura deve inoltre essere formulata secondo il corretto vizio processuale.

• art. 43 D.P.R. n. 600/1973 e art. 57 D.P.R. n. 633/1972

  in tema di accertamento tributario, i termini previsti dal D.P.R. n. 600 del 1973, art. 43 e del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 57, per l’IVA, nella versione applicabile “ratione temporis”, sono raddoppiati in presenza di seri indizi di reato che facciano insorgere l’obbligo di presentazione di denuncia penale, anche se questa sia archiviata o presentata oltre i termini di decadenza.

  La regola sul raddoppio dei termini è stata enunciata anche con riferimento ai termini IVA; il caso deciso riguardava tuttavia la specifica esclusione dell’IRAP dal raddoppio.

Massime di principio

• Ai fini della deducibilità fiscale, la qualificazione civilistica dell’operazione non è decisiva quando, sulla base di un’analisi economica e tributaria sostanziale, essa realizzi il medesimo fenomeno economico di un usufrutto di partecipazioni da cui derivano utili esclusi: in tale ipotesi le commissioni sostenute sono indeducibili ai sensi dell’art. 109, comma 8, TUIR.
• Il richiamo da parte del giudice alla norma che qualifica giuridicamente la fattispecie concreta, quando la contestazione fiscale e la vicenda deduttiva siano già comprese nel thema decidendum, non determina ultrapetizione.
• Una decisione fondata su più ragioni autonome, ciascuna sufficiente a sorreggere il dispositivo, non è contraddittoria per il solo fatto che le ragioni siano alternative; il ricorrente deve censurare ciascuna ratio decidendi autonoma.
• La denuncia del vizio di motivazione ex art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. deve individuare un fatto storico, discusso e decisivo che non sia stato esaminato; la mancata menzione di singole risultanze istruttorie non basta se il fatto rilevante è stato comunque considerato.
• Il raddoppio dei termini di accertamento, nella disciplina applicabile ratione temporis, richiede seri indizi di reato idonei a far sorgere l’obbligo di denuncia penale; non si applica all’IRAP, per la quale non sono previste sanzioni penali.
• La censura relativa alla violazione delle garanzie procedimentali previste per la contestazione di elusione deve indicare specificamente l’atto e il grado processuale in cui la questione è stata tempestivamente sollevata.

Come è indicizzato