Cassazione Penale, Sentenza n. 7264/2022 del 01/03/2022

Esito

La controversia

Il Procuratore ha impugnato l'ordinanza del Tribunale di Catanzaro che aveva annullato l'ordinanza cautelare (arresti domiciliari) nei confronti di De Summa, con esclusivo riferimento al delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente (capo 9). Il PM sosteneva l'esistenza di un'intesa collusiva tra De Summa, il sindaco e altri imprenditori, dimostrata da intercettazioni, e che l'uso dell'affidamento diretto fosse stato 'distorto' per liquidare lavori già eseguiti dalla società di De Summa, pertanto configurando il reato di cui all'art. 353-bis c.p.; chiedeva l'annullamento della decisione del riesame

La decisione

La Corte ha rigettato il ricorso del Pubblico Ministero. Ha ritenuto inammissibile la censura che pretendeva una diversa valutazione delle intercettazioni (vietato alla Corte di Cassazione riesaminare i fatti). Sostanzialmente, ha confermato il principio secondo cui l'art. 353-bis cod. pen. richiede l'esistenza di un bando o di un atto equipollente che determini modalità e criteri di selezione (quindi una procedura concorsuale): negli affidamenti diretti privi di qualsiasi schema concorsuale il delitto non è configurabile. Alla luce dell'accertamento che l'affidamento era avvenuto in assenza di forme concorsuali e nel quadro della disciplina sugli affidamenti sottosoglia (d.l. n.32/2019 conv. l.55/2019), la fattispecie di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente (art. 353-bis) non è applicabile. Il ricorso è pertanto rigettato

Norme richiamate

• art. 353-bis cod. pen.

  La Corte interpreta la norma nel senso che richiede un'azione finalizzata ad 'inquinare' il contenuto di un bando o di un atto equipollente che fissi regole, requisiti e criteri di accesso a una procedura selettiva: pertanto non è applicabile agli affidamenti diretti privi di schema concorsuale, salvo che la trattativa privata contenga elementi di gara informale o l'affidamento diretto sia il risultato di condotte volte ad evitare la gara (giurisprudenza Zappini e altre pronunce richiamate).

• art. 353 cod. pen.

  La Corte distingue l'art. 353 (che contempla l'impedimento o il turbamento della gara come evento) dall'art. 353-bis (che riguarda specificamente l'inquinamento del contenuto del bando/atto equipollente).

• art. 21 legge n. 646 del 1982

  Norma richiamata nel capo di imputazione per la violazione del divieto di subappalto o cottimo nelle opere pubbliche; costituisce la base normativa per contestare il divieto di subappalto non autorizzato.

• d.l. n. 32 del 18 aprile 2019 (c.d. Sblocca cantieri), convertito con l. n. 55 del 14 giugno 2019

  Riferimento normativo al regime degli affidamenti sottosoglia e alle procedure semplificate: il Tribunale del riesame ha ritenuto che l'affidamento fosse avvenuto nel quadro della disciplina sugli affidamenti sotto soglia, giustificando l'assenza di forma concorsuale e l'esclusione dell'applicabilità dell'art. 353-bis.

Massime di principio

• L'art. 353-bis cod. pen. richiede l'esistenza di un atto che svolga la funzione di bando (o equipollente) e quindi di una procedura selettiva: in assenza di concorrenza (affidamento diretto puro) il reato non è configurabile.
• Esistono eccezioni: se la trattativa privata ha elementi concorsuali (una 'gara' informale) o se l'affidamento diretto è il risultato di condotte finalizzate ad eludere la gara, l'art. 353-bis può applicarsi; va però provato il carattere concorsuale o l'intento elusivo.
• In sede di legittimità la Corte non effettua un nuovo esame di merito sulle prove (es.: intercettazioni): per censurare la motivazione occorre dimostrare contraddittorietà o manifesta illogicità, non semplicemente proporre una diversa interpretazione dei fatti.
• Per l'applicazione di misure cautelari è necessario che sussista gravità indiziaria; decisioni di riesame che escludono tale gravità non sono facilmente ribaltabili in Cassazione salvo vizi di diritto nella motivazione.
• La presenza di lavori eseguiti prima della formalizzazione può integrare altri reati (es. frode nelle pubbliche forniture, violazione del divieto di subappalto), ma non determina automaticamente la configurabilità del reato di turbata libertà nella scelta del contraente ai sensi dell'art. 353-bis.