Sentenza n. 6795/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La società aveva ottenuto l’approvazione di un progetto di efficienza energetica, di 17 richieste di verifica e certificazione e il riconoscimento di 9.245 titoli di efficienza energetica. A seguito di un controllo avviato nel 2015, il GSE aveva rilevato che la configurazione effettiva dei macchinari, della centrale termica e delle reti di distribuzione del vapore non corrispondeva a quella rappresentata nelle richieste e che la produzione effettiva di energia elettrica era inferiore a quella dichiarata. Il Gestore aveva quindi ricalcolato l’algoritmo di determinazione dei risparmi e richiesto la restituzione dei titoli eccedenti. La società sosteneva, in primo luogo, che l’art. 1, comma 89, l. n. 124/2017 e l’art. 56, comma 7, d.l. n. 76/2020, introducendo l’art. 42, commi 3-bis e 3-ter, d.lgs. n. 28/2011, imponessero di conservare le rendicontazioni già approvate e producessero effetti retroattivi. Deduceva inoltre la violazione dei presupposti dell’autotutela ex art. 21-nonies l. n. 241/1990, l’omessa applicazione della decurtazione dell’incentivo tra il 10% e il 50%, nonché la violazione degli obblighi partecipativi e del preavviso di rigetto ex artt. 10, lett. b), e 10-bis l. n. 241/1990. Nell’appello contestava il rigetto di tali censure da parte del TAR.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l’appello e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto che il GSE non avesse rigettato integralmente né annullato le richieste di verifica e certificazione, ma avesse ricalcolato i titoli spettanti sulla base della produzione effettiva, chiedendo la restituzione della sola differenza indebitamente riconosciuta. Di conseguenza, l’art. 42, commi 3-bis e 3-ter, d.lgs. n. 28/2011, relativo alla conservazione delle rendicontazioni già approvate in assenza di documenti non veritieri o dichiarazioni false o mendaci, non era applicabile. In ogni caso, le disposizioni introdotte nel 2017 e nel 2020 non avevano efficacia retroattiva e la loro applicazione a procedimenti già conclusi richiedeva una specifica istruttoria del GSE; tale istruttoria aveva evidenziato una rappresentazione parziale e non veritiera della configurazione dell’impianto e della produzione energetica. La falsa o incompleta rappresentazione dei fatti impediva quindi la conservazione dei titoli già riconosciuti e giustificava il recupero anche dei titoli indebitamente attribuiti per il passato. Il Collegio ha escluso che il potere esercitato dal GSE fosse riconducibile all’annullamento d’ufficio ex art. 21-nonies l. n. 241/1990: si trattava dello speciale potere vincolato di verifica e controllo previsto dall’art. 42 d.lgs. n. 28/2011 e dall’art. 14 d.m. 28 dicembre 2012, esercitabile durante la pendenza del rapporto incentivante. La disciplina del 2020, anche nella parte relativa ai presupposti dell’art. 21-nonies e al termine di diciotto mesi, non poteva applicarsi retroattivamente a un controllo e a un provvedimento del 2017. Quanto alla decurtazione tra il 10% e il 50%, il giudice ha osservato che essa presuppone violazioni non rilevanti e costituisce una misura rimessa alla valutazione tecnico-discrezionale del GSE, non un diritto dell’operatore direttamente azionabile in giudizio. La falsa rappresentazione contestata era comunque una violazione rilevante e, in concreto, il GSE aveva già operato una riduzione mediante il ricalcolo dei titoli. Infine, la censura sull’art. 10-bis l. n. 241/1990 è stata respinta perché il GSE aveva consentito alla società di presentare osservazioni nell’ambito delle istanze di riesame, mediante una comunicazione endoprocedimentale sostanzialmente equiparabile al preavviso di rigetto; la società non aveva presentato osservazioni. Le spese sono state poste a carico dell’appellante e liquidate in € 3.000,00 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 42, commi 3, 3-bis, 3-ter e 5, d.lgs. 28/2011

  «3-bis. Nei casi in cui [...] il GSE riscontri la non rispondenza del progetto proposto e approvato alla normativa vigente [...] e tali difformità non derivino da documenti non veritieri ovvero da dichiarazioni false o mendaci rese dal proponente [...]»; «3-ter. [...] sono fatte salve le rendicontazioni già approvate [...]»

  La conservazione delle rendicontazioni già approvate opera solo quando il rigetto o l’annullamento non dipenda da discordanze tra quanto dichiarato e la realtà dell’intervento, da documenti non veritieri o da dichiarazioni false o mendaci. La disposizione non si applica quando il GSE si limita a ricalcolare i titoli sulla base della produzione effettiva.

• art. 1, comma 89, l. 4 agosto 2017, n. 124

  Ha introdotto i commi 3-bis e 3-ter dell’art. 42 d.lgs. n. 28/2011, senza attribuire loro efficacia retroattiva automatica né natura di interpretazione autentica.

• art. 56, commi 7 e 8, d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito in l. 11 settembre 2020, n. 120

  Ha modificato l’art. 42 d.lgs. n. 28/2011, ma si applica ai procedimenti pendenti o, per quelli definiti, nei limiti e alle condizioni previste dalla norma; non opera retroattivamente sui provvedimenti di controllo adottati prima del 17 luglio 2020.

• art. 21-nonies l. 7 agosto 1990, n. 241

  I provvedimenti di verifica e controllo del GSE non costituiscono annullamento d’ufficio e non sono soggetti, per la loro natura, al paradigma ordinario dell’autotutela; il riferimento introdotto nel 2020 non è applicabile retroattivamente al caso deciso.

• art. 10-bis l. 7 agosto 1990, n. 241

  L’obbligo partecipativo è soddisfatto quando l’amministrazione consente concretamente all’interessato di conoscere le ragioni ostative e di presentare osservazioni, anche mediante una comunicazione endoprocedimentale sostanzialmente equiparabile al preavviso di rigetto.

• art. 11 preleggi

  «La legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo».

  In assenza di un’espressa e ragionevole previsione derogatoria, le novelle legislative si applicano secondo il principio tempus regit actum e non incidono retroattivamente su controlli e provvedimenti già adottati.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Il giudice non può sostituirsi al GSE nell’esercizio della valutazione tecnico-discrezionale relativa alla scelta e alla misura della decurtazione dell’incentivo.

• art. 14, comma 1, d.m. 28 dicembre 2012

  Costituisce la base regolamentare del potere di verifica e controllo del GSE nell’ambito del rapporto incentivante.

Massime di principio

• Il potere del GSE di verificare i presupposti degli incentivi e di ricalcolare i titoli spettanti, quando accerti una divergenza tra la produzione effettiva e quella rappresentata dall’operatore, costituisce uno speciale potere di controllo e non un annullamento d’ufficio ex art. 21-nonies l. n. 241/1990.
• La disciplina che consente di conservare le rendicontazioni già approvate non si applica quando il rigetto, l’annullamento o il ricalcolo degli incentivi dipenda da una rappresentazione incompleta o non veritiera dell’intervento, da discordanze tra quanto dichiarato e la situazione reale o da documenti o dichiarazioni false o mendaci.
• Le novelle legislative in materia di incentivi energetici non hanno efficacia retroattiva automatica: per i procedimenti di controllo già conclusi è necessaria una specifica istruttoria dell’amministrazione e non è sufficiente la mera pendenza di un giudizio o la presentazione di un’istanza di riesame.
• La decurtazione dell’incentivo tra il 10% e il 50% non costituisce un diritto dell’operatore né una misura automaticamente sostitutiva della decadenza; presuppone una violazione non rilevante ed è rimessa alla valutazione tecnico-discrezionale del GSE, non sostituibile dal giudice.
• L’obbligo di partecipazione procedimentale e di preavviso di rigetto può ritenersi soddisfatto quando l’amministrazione abbia previamente comunicato le ragioni ostative e concesso un termine per osservazioni, anche se la comunicazione non reca formalmente la denominazione di preavviso di rigetto.

Come è indicizzato