Sentenza n. 6665/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguarda una gara della Regione Campania, di valore superiore a 51 milioni di euro, per l'acquisto e l'implementazione di un sistema quantistico nella struttura informatica regionale. La seconda classificata T.E.A. Tek aveva impugnato l'aggiudicazione a IBM Italia e la proroga del termine per la presentazione delle offerte, disposta dalla Regione il giorno della scadenza, deducendo, tra l'altro, l'illegittimità della proroga per assenza dei presupposti previsti dall'art. 92 del d.lgs. 36/2023 e la nullità del contratto di avvalimento tra IBM Italia e IBM USA per genericità e indeterminatezza. Il TAR aveva accolto il ricorso relativamente alla proroga, ritenendo che non fosse stato dimostrato un malfunzionamento del sistema informatico, un chiarimento tardivo o una modifica sostanziale dei documenti di gara. La Regione ha appellato sostenendo: l'acquiescenza di T.E.A. Tek alla proroga per avere presentato tre ulteriori offerte dopo la proroga; la tardività del ricorso di primo grado; l'esistenza di un oggettivo malfunzionamento della piattaforma telematica; l'impossibilità di far rivivere la prima offerta; l'assenza di lesione della par condicio. T.E.A. Tek ha proposto appello incidentale contro l'affermazione del TAR circa la discrezionalità della stazione appaltante nella fase di regressione della gara, sostenendo che, dopo l'annullamento, l'aggiudicazione dovesse necessariamente essere disposta in suo favore oppure l'intera gara annullata. Ha inoltre riproposto i motivi non esaminati in primo grado, relativi all'avvalimento e alla parità di genere.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha rigettato l'appello principale della Regione e l'appello incidentale di T.E.A. Tek, confermando integralmente la sentenza del TAR. Ha ritenuto che la presentazione, da parte di T.E.A. Tek, di nuove offerte dopo la proroga non integrasse acquiescenza, poiché non costituiva un comportamento univoco di rinuncia alla prima offerta: in un contesto di gara competitiva, il concorrente poteva cautelativamente sfruttare la proroga senza rinunciare alla possibilità di contestarne l'illegittimità e di far valere la prima offerta nel caso di annullamento della proroga. L'acquiescenza richiede una dimostrazione rigorosa e non può essere desunta dal mero comportamento concorrenziale del partecipante. Il ricorso di primo grado è stato ritenuto tempestivo, poiché la proroga non incideva immediatamente su requisiti di partecipazione, sulla possibilità di formulare l'offerta o sulla fornitura, sicché la lesività concreta si è manifestata con l'aggiudicazione, impugnata entro trenta giorni. Quanto al malfunzionamento informatico, il Collegio ha rilevato che l'atto di proroga menzionava soltanto difficoltà operative, relative a traduzioni, firma digitale e orari dell'help desk, superabili mediante ordinaria diligenza professionale e i chiarimenti già forniti dalla stazione appaltante. La relazione tecnica prodotta in appello, che prospettava per la prima volta errori di upload, verifica della firma, calcolo dell'hash e generazione dei PDF, integrava una motivazione postuma inammissibile e non poteva legittimare retroattivamente la proroga. È stata quindi confermata la violazione dell'art. 92 del d.lgs. 36/2023 e della par condicio, poiché prima della proroga l'unica offerta tempestivamente e validamente presentata era quella di T.E.A. Tek. L'annullamento con effetti ex tunc della proroga e dell'aggiudicazione comporta la reviviscenza della prima offerta, che dovrà essere valutata dalla stazione appaltante anche sotto il profilo della convenienza. È stato tuttavia respinto l'appello incidentale: la stazione appaltante conserva la facoltà di non aggiudicare la gara qualora l'unica offerta residua non sia conveniente o idonea, secondo l'art. 108, comma 10, del d.lgs. 36/2023 e il disciplinare di gara. I motivi riproposti da T.E.A. Tek sull'avvalimento e sulla parità di genere sono stati dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, essendo ormai superati dall'illegittimità dell'aggiudicazione per presentazione dell'offerta oltre il termine valido. Le spese sono state poste a carico della Regione Campania e di IBM Italia, complessivamente quantificate in 5.000 euro oltre IVA e CPA.

Norme richiamate

• art. 92, comma 3, d.lgs. 36/2023

  In caso di proroga dei termini di presentazione delle offerte è consentito agli operatori economici che hanno già presentato l'offerta di ritirarla ed eventualmente sostituirla

  La disposizione presuppone la legittimità della proroga; non può essere applicata in modo da far perdere al concorrente sia la nuova offerta, presentata in forza della proroga illegittima, sia la prima offerta, in assenza di rinuncia espressa.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Consente la riproposizione in appello dei motivi non esaminati o assorbiti dal giudice di primo grado; nel caso concreto i motivi riproposti sono stati dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.

• art. 108, comma 10, d.lgs. 36/2023

  Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto. Tale facoltà è indicata espressamente nel bando di gara o invito nelle procedure senza bando e può essere esercitata non oltre il termine di trenta giorni dalla conclusione delle valutazioni delle offerte.

  Anche dopo la regressione della gara alla fase anteriore alla proroga, la stazione appaltante può non aggiudicare il contratto se l'unica offerta residua non è conveniente o idonea, purché la facoltà sia prevista dagli atti di gara e sia esercitata nei limiti temporali stabiliti.

• art. 120 c.p.a.

  Il termine per impugnare gli atti della procedura di gara decorre, nel caso esaminato, dall'aggiudicazione, poiché la proroga non aveva prodotto una lesione concreta e attuale prima di tale momento.

Massime di principio

• La presentazione di una nuova offerta dopo una proroga del termine di gara non integra, di per sé, acquiescenza alla proroga né rinuncia alla precedente offerta. L'acquiescenza richiede atti o comportamenti univoci e incompatibili con la volontà di contestare l'atto; in una gara competitiva, il concorrente può cautelativamente sfruttare la proroga e contestarne successivamente la legittimità.
• Quando una proroga del termine di presentazione delle offerte è annullata perché illegittima, l'offerta tempestivamente presentata prima della proroga non può considerarsi rinunciata per il solo fatto che il concorrente abbia presentato una nuova offerta durante il termine prorogato, salvo rinuncia espressa o comportamento inequivoco in tal senso. L'offerta successiva, invalida perché fondata sulla proroga illegittima, non può determinare la perdita automatica della prima.
• La proroga del termine di gara può essere giustificata soltanto dai presupposti previsti dalla disciplina applicabile, non da mere difficoltà operative individuali relative a traduzioni, firma digitale o organizzazione dell'assistenza, quando tali difficoltà siano superabili mediante i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante e l'ordinaria diligenza professionale dell'operatore.
• L'amministrazione non può integrare in giudizio la motivazione dell'atto di proroga mediante una relazione tecnica che prospetti per la prima volta malfunzionamenti oggettivi della piattaforma non indicati nell'atto né negli atti istruttori del procedimento; tale integrazione postuma della motivazione è inammissibile, in particolare se introdotta per la prima volta in appello.
• L'annullamento con effetti ex tunc della proroga illegittima comporta la regressione della procedura alla fase anteriore e la reviviscenza dell'offerta validamente presentata entro il termine originario, senza che ciò imponga necessariamente l'aggiudicazione al relativo offerente.
• Anche in presenza di una sola offerta validamente residua dopo la regressione della procedura, la stazione appaltante può decidere di non aggiudicare qualora l'offerta non sia conveniente o idonea rispetto all'oggetto del contratto, se tale facoltà è prevista dagli atti di gara ed è esercitata nei limiti dell'art. 108, comma 10, del d.lgs. 36/2023.

Come è indicizzato