Cassazione Penale, Sentenza n. 1296/2023 del 16/01/2023

Esito

La controversia

I ricorrenti erano stati condannati per abuso d'ufficio aggravato dall'art. 416-bis comma 1 cod. pen., per avere, dopo l'illecita aggiudicazione di una gara comunale per fornitura e piantumazione di palme, consentito o favorito il subappalto alla ditta di Agostino (nipote di Ieraci) per lavori di scavo e piantumazione, procurando un vantaggio ingiusto e, secondo l'accusa, agevolando un'associazione di tipo mafioso.

La decisione

La Corte di Cassazione ha accolto i ricorsi e ha annullato senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non sussiste. Il Collegio ha ritenuto che la ricostruzione dei giudici di merito fosse viziata: mancava prova che il subappalto fosse illecito per derivazione dall'aggiudicazione contestata, mancava prova che i pubblici ufficiali avessero agito nell'esercizio di un potere pubblico abusato e non è stato dimostrato il collegamento necessario per l'aggravante per agevolazione mafiosa.

Norme richiamate

• art. 118 d.lgs. n. 163/2006

  La norma impone che l'affidatario esegua in proprio le opere salvo i limiti di subappalto; la Corte ha ritenuto che, nella fattispecie, quei lavori erano subappaltabili e dunque la violazione del divieto di subappalto non risultava provata

• art. 353 cod. pen.

  La turbata libertà degli incanti era la fattispecie originaria; la Cassazione ha escluso che la violazione 'a monte' possa automaticamente contaminare e rendere illecito, senza prove specifiche, un successivo subappalto che riguarda soggetti diversi

• art. 323 (oggi 323?) cod. pen. (abuso d'ufficio)

  Per configurare l'abuso d'ufficio è necessario che il pubblico ufficiale abbia agito nell'esercizio di un potere pubblico; la Corte ha ritenuto carente la prova che i comportamenti contestati costituissero esercizio di potere pubblico idoneo a integrare l'abuso

• art. 416-bis, comma 1 cod. pen.

  L'aggravante per aver agevolato un'associazione mafiosa richiede un collegamento probatorio concreto fra la condotta e l'attività del sodalizio; la Corte ha rilevato l'assenza di prove sufficienti a dimostrare tale collegamento

Massime di principio

• La sussistenza dell'abuso d'ufficio richiede la prova che il pubblico ufficiale abbia esercitato un potere pubblico in modo illecito; atti meramente occasionati dalle funzioni o comportamenti privati, senza uso del potere, non integrano il reato
• La nullità o l'illiceità dell'appalto 'a monte' non contamina automaticamente ogni contratto derivato: per estendere l'illiceità al subappalto è necessario dimostrare un accordo originario che comprenda anche la fase di esecuzione/subappalto o altri specifici elementi di collegamento
• Quando è contestato un vantaggio patrimoniale ingiusto occorre provare non solo l'utilità economica, ma anche la sua ingiustizia rispetto a un regolare rapporto contrattuale; piccoli profitti o corrispettivi dovuti contrattualmente non bastano a caratterizzare l'ingiustizia
• Per l'aggravante mafiosa è richiesta prova di un'effettiva agevolazione dell'organizzazione criminale o di un vincolo funzionale tra condotta e sodalizio; mere coincidenze o rapporti personali non comprovano l'agevolazione
• In situazioni analoghe la difesa dovrebbe puntare a dimostrare (a) la subappaltabilità legittima dei lavori, (b) l'assenza di esercizio di poteri pubblici da parte degli amministratori, (c) l'assenza di un accordo collusivo originario esteso al subappalto e (d) la natura contrattuale/lecita del compenso ricevuto