Cassazione Civile, Sentenza n. 5381/2020 del 27/02/2020

Esito

La controversia

Una società operante nella telefonia fissa e nei servizi di telecomunicazione aveva citato nel febbraio 2012 un operatore di rete mobile per ottenere il risarcimento dei danni da abuso di posizione dominante e illecito anticoncorrenziale nel mercato all’ingrosso della terminazione delle chiamate fisso-mobile, oltre a pronunce inibitorie e all’accertamento dell’illegittimità della risoluzione, comunicata nell’ottobre 2006, di un contratto RAM aziendale stipulato nel 2003. Il contratto consentiva l’attivazione di SIM destinate all’uso aziendale e vietava la rivendita a terzi; la società ricorrente le aveva impiegate, anche tramite apparati GSM-box, per terminare sulla rete mobile il traffico della propria clientela fissa. L’Autorità garante aveva avviato nel febbraio 2005 un procedimento nei confronti di tre operatori mobili per condizioni di terminazione più favorevoli alle rispettive divisioni commerciali che ai concorrenti. Per l’operatore qui convenuto il procedimento si era concluso nel 2007 con l’accettazione di impegni ai sensi dell’art. 14-ter della legge n. 287/1990, senza accertamento formale dell’infrazione. Il Tribunale di Milano aveva respinto per prescrizione le domande risarcitorie, facendo decorrere il termine quinquennale dall’avvio dell’istruttoria, e aveva dichiarato il contratto risolto per mutuo consenso, respingendo le ulteriori domande e la riconvenzionale. La Corte d’appello di Milano, con sentenza depositata il 20 luglio 2016, aveva confermato la decisione. Con il ricorso principale, la società ha contestato: (1) il dies a quo e il computo della prescrizione, anche in relazione alla direttiva 2014/104/UE, all’onere probatorio e alle presunzioni; (2) la motivazione e la valutazione delle prove circa la natura permanente dell’illecito, che si assumeva protratto sino al 2011 o almeno sino al 2007. L’operatore convenuto, con ricorso incidentale, ha dedotto: (1) che l’accettazione degli impegni non equivaleva ad ammissione o accertamento di un illecito antitrust a suo carico; (2) che l’uso delle SIM per rivendere traffico violava il divieto contrattuale e giustificava la risoluzione di diritto ai sensi degli artt. 1218 e 1456 c.c. e il risarcimento dei danni.

La decisione

La Cassazione ha respinto entrambi i ricorsi. Sul ricorso principale, ha escluso l’applicazione retroattiva delle disposizioni sostanziali della direttiva 2014/104/UE e del d.lgs. n. 3/2017 alle azioni risarcitorie introdotte prima del 26 dicembre 2014. Ha ritenuto corretta, nel caso concreto, la decorrenza della prescrizione quinquennale dall’avvio, nel febbraio 2005, dell’istruttoria antitrust, pubblicamente divulgata e riferita a un abuso escludente conoscibile da un operatore professionale del medesimo settore; ha inoltre osservato che anche assumendo come dies a quo la pubblicazione degli impegni nel gennaio 2007, il termine era scaduto prima della citazione del febbraio 2012. La censura sulla permanenza dell’illecito è stata ritenuta priva di adeguata base e, comunque, non decisiva: anche per l’illecito permanente il diritto al risarcimento sorge progressivamente e si prescrive, per ciascun danno, se non esercitato entro cinque anni dal suo verificarsi. Quanto al ricorso incidentale, la Corte ha chiarito che l’accettazione degli impegni non costituisce prova privilegiata né accertamento definitivo dell’illecito, ma può attribuire valore presuntivo semplice agli elementi raccolti nell’istruttoria, in particolare alle risultanze comunicate dall’Autorità, suscettibili di prova contraria. Ha poi confermato il rigetto della domanda di risoluzione contrattuale: la corte di merito aveva motivatamente escluso un inadempimento imputabile alla società cliente, valutando il contesto anticoncorrenziale, la consapevolezza e tolleranza dell’uso delle SIM da parte dell’operatore e la necessità per il concorrente di conservare competitività. Anche in presenza di una clausola risolutiva espressa, occorre verificare l’imputabilità della condotta e il rispetto della buona fede. Le spese di legittimità sono state integralmente compensate per soccombenza reciproca. È stato dato atto dei presupposti per il versamento, da parte di entrambe le ricorrenti, dell’ulteriore contributo unificato, ove dovuto.

Norme richiamate

• artt. 2935 e 2947 c.c.

  In conclusione, secondo la richiamata giurisprudenza di questa Corte, il dies a quo della decorrenza del termine di prescrizione nell’azione risarcitoria, ai sensi degli artt. 2947 e 2935 c.c., va individuato nel momento in cui il titolare sia adeguatamente informato, o si possa pretendere ragionevolmente e secondo l’ordinaria diligenza che lo sia, non solo dell’altrui violazione ma anche dell’esistenza di un possibile danno ingiusto, così da consentirgli di esercitare il diritto.

  Per l’azione risarcitoria da illecito antitrust, la prescrizione decorre quando il danneggiato conosce o, secondo l’ordinaria diligenza, può conoscere sia la violazione sia l’esistenza di un possibile danno ingiusto. Per un concorrente professionale, la pubblicità dell’avvio dell’istruttoria può segnare tale momento se rende conoscibile l’abuso e i suoi effetti.

• art. 2946 c.c.

  Il D.Lgs. n. 3 del 2017, art. 8 entrato in vigore nel febbraio 2017, di attuazione della Direttiva 2014, stabilisce che: “1. Il diritto al risarcimento del danno derivante da una violazione del diritto della concorrenza si prescrive in cinque anni.

  Il testo richiama il termine quinquennale previsto per il diritto al risarcimento antitrust; la Corte applica nel caso la disciplina nazionale previgente, escludendo l’applicazione retroattiva della nuova disciplina sostanziale.

• art. 11 preleggi

  Ora, di regola, norme di natura sostanziale, quali quelle sulla prescrizione, non sono retroattive, ex art. 11 preleggi sulla legge, salvo che non sia disposto il contrario.

  Le norme sostanziali sulla prescrizione non si applicano retroattivamente in assenza di una deroga espressa; la disciplina introdotta per attuare la direttiva non regola quindi l’azione proposta prima della data individuata dal regime transitorio.

• art. 22 della direttiva 2014/104/UE

  Invero, l’art. 22 della direttiva stabilisce, altresì, che gli Stati membri assicurano che le misure nazionali di recepimento non si applichino retroattivamente, limitatamente alle disposizioni di carattere sostanziale e, quanto ai giudizi instaurati prima del 26 dicembre 2014, anche a quelle processuali ed il D.Lgs. n. 3 del 2017 ha provveduto in conformità.

  La disciplina transitoria esclude l’applicazione retroattiva delle disposizioni sostanziali della direttiva e delle norme nazionali di recepimento; l’art. 10 della direttiva non si applica direttamente all’azione in esame.

• art. 10 della direttiva 2014/104/UE

  Pertanto, nel presente giudizio non risulta direttamente applicabile l’art. 10 della Direttiva n. 2014/114/UE.

  Le regole armonizzate sulla prescrizione delle azioni antitrust non disciplinano direttamente le azioni proposte prima della data prevista dal regime transitorio.

• art. 102 TFUE

  Deve quindi affermarsi il seguente principio di diritto: “In materia di disciplina della concorrenza nell’ordinamento italiano anche nel regime anteriore all’entrata in vigore della Direttiva 2014/104/UE, il diritto al risarcimento del danno da illecito antitrust risulta garantito, senza che possa ravvisarsi un’impossibilità o eccessiva difficoltà di esercizio al punto di vanificare il principio di effettività della tutela posto dall’art. 102 Trattato UE, dalla previsione di un termine quinquennale di prescrizione, dettato dalla normativa nazionale, che cominci a decorrere dal momento in cui sia stato dato, con pubblicità legale, avvio al procedimento amministrativo dinanzi all’Autorità Garante per l’accertamento dell’abuso di posizione dominante, rispetto ad un’impresa concorrente”.

  Nel regime anteriore alla direttiva, il termine nazionale quinquennale decorrente dalla pubblica apertura dell’istruttoria nei confronti di un’impresa concorrente non viola il principio di effettività, purché la conoscibilità concreta dell’illecito e del danno sia apprezzata in relazione al caso e al soggetto danneggiato.

• artt. 2727 e 2729 c.c.

  Nel nostro sistema alla accettazione degli impegni di cui alla L. n. 287 del 1990, art. 14 ter si può attribuire valenza di presunzioni semplici, ex art. 2729 c.c., in ordine alla sussistenza di una condotta anticoncorrenziale adottata dall’impresa prima dello stralcio della sua posizione, superabile con prova contraria: la valutazione espressa dall’Autorità Garante è infatti rivolta alla verifica della loro idoneità a far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria come prospettati dall’Autorità stessa in sede di avvio del procedimento, ma l’assenza di un compiuto accertamento, da parte dell’AGCM, dell’illecito antitrust impedisce di ipotizzare che si sia formata una qualche preclusione quanto alla contestazione della medesima da parte dell’interessato.

  La decisione dell’Autorità che accetta impegni può essere valorizzata come presunzione semplice della condotta anticoncorrenziale, in ragione degli elementi istruttori e della valutazione preliminare, ma non equivale a prova privilegiata o ad accertamento definitivo e può essere contrastata con prova contraria.

• art. 14-ter L. n. 287/1990

  Nel nostro sistema alla accettazione degli impegni di cui alla L. n. 287 del 1990, art. 14 ter si può attribuire valenza di presunzioni semplici, ex art. 2729 c.c., in ordine alla sussistenza di una condotta anticoncorrenziale adottata dall’impresa prima dello stralcio della sua posizione, superabile con prova contraria: la valutazione espressa dall’Autorità Garante è infatti rivolta alla verifica della loro idoneità a far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria come prospettati dall’Autorità stessa in sede di avvio del procedimento, ma l’assenza di un compiuto accertamento, da parte dell’AGCM, dell’illecito antitrust impedisce di ipotizzare che si sia formata una qualche preclusione quanto alla contestazione della medesima da parte dell’interessato.

  L’accettazione degli impegni chiude il procedimento senza accertare l’infrazione; nel giudizio civile, tuttavia, gli elementi istruttori, inclusa la comunicazione delle risultanze, possono sostenere una presunzione semplice di condotta anticoncorrenziale, liberamente contrastabile.

• art. 33, comma 2, L. n. 287/1990

  In tema di concorrenza, nel giudizio instaurato ai sensi della L. n. 287 del 1990, art. 33, comma 2, per il risarcimento dei danni derivanti da illeciti anticoncorrenziali, nell’ipotesi in cui il procedimento avanti all’AGCM si sia concluso con una decisione con impegni, a norma dell’art. 14 ter L. cit., in ordine alla posizione rivestita sul mercato dall’impresa ed alla sussistenza del comportamento di questa implicante un abuso di posizione dominante, il giudice di merito può porre a fondamento del proprio accertamento gli elementi di prova acquisiti nel corso dell’istruttoria svolta e, segnatamente, quelli desumibili dalla comunicazione delle sue risultanze, sebbene gli stessi non integrino prova privilegiata e possano essere quindi contrastati da emergenze di diverso tenore.

  Nell’azione civile antitrust, se il procedimento amministrativo termina con l’accettazione di impegni, il giudice può utilizzare gli elementi acquisiti dall’Autorità e le risultanze istruttorie, ma questi non hanno efficacia di prova privilegiata e restano contrastabili.

• artt. 1218 e 1456 c.c.

  Questa Corte ha già chiarito che, ai fini della risoluzione del contratto per inadempimento, in presenza di clausola risolutiva espressa, pur se la colpa del contraente inadempiente si presume, ai sensi dell’art. 1218 c.c., il giudice non è tenuto solo a constatare che l’evento previsto dalla detta clausola si sia verificato, ma deve esaminare, con riferimento al principio della buona fede, il comportamento dell’obbligato, potendo la risoluzione essere dichiarata solo ove sussista (almeno) la colpa di quest’ultimo (Cass. 2553/2007; Cass. 11717/2002; Cass. 9365/2000).

  Anche quando sia invocata una clausola risolutiva espressa, non basta verificare il fatto materiale previsto dalla clausola: occorre accertare un inadempimento imputabile e valutare la condotta secondo buona fede. La risoluzione non può essere dichiarata se il comportamento del debitore, pur corrispondente alla previsione contrattuale, non integra un inadempimento imputabile o risulta conforme a buona fede.

• art. 1455 c.c.

  Questa Corte (Cass. 20791/2004; Cass. 14974/2006; Cass. 6401/2015) ha già da tempo chiarito che “in materia di responsabilità contrattuale, la valutazione della gravità dell’inadempimento ai fini della risoluzione di un contratto a prestazioni corrispettive ai sensi dell’art. 1455 c.c. costituisce questione di fatto, la cui valutazione è rimessa al prudente apprezzamento del giudice del merito, ed è insindacabile in sede di legittimità ove sorretta da motivazione congrua ed immune da vizi logici e giuridici”.

  La gravità dell’inadempimento ai fini della risoluzione è valutazione di fatto riservata al giudice di merito, non sindacabile in cassazione se motivata in modo congruo e immune da vizi logici o giuridici.

• art. 13, commi 1-bis e 1-quater, D.P.R. n. 115/2002

  Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della ricorrenza dei presupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente principale e di quella incidentale dell’importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso, ove dovuto, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

  In caso di rigetto del ricorso principale e di quello incidentale, la Corte dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento dell’ulteriore contributo unificato, nei limiti in cui sia dovuto.

Massime di principio

• Per le azioni risarcitorie da illecito antitrust soggette alla disciplina anteriore alla direttiva 2014/104/UE, le nuove disposizioni sostanziali sulla prescrizione non si applicano retroattivamente alle azioni proposte prima del termine previsto dal regime transitorio.
• Il termine di prescrizione dell’azione risarcitoria decorre da quando il danneggiato conosce, o avrebbe dovuto conoscere usando l’ordinaria diligenza, tanto la violazione quanto l’esistenza di un possibile danno ingiusto; l’accertamento è concreto e dipende anche dalla competenza e dalla conoscibilità effettiva proprie del danneggiato.
• Per un’impresa concorrente operante nello stesso settore, in caso di abuso escludente reso pubblicamente conoscibile, l’avvio pubblicizzato dell’istruttoria antitrust può costituire il dies a quo della prescrizione quinquennale, anche prima della decisione definitiva dell’Autorità.
• Nel regime anteriore all’attuazione della direttiva 2014/104/UE, un termine quinquennale decorrente dalla pubblica apertura dell’istruttoria antitrust, nei confronti di un’impresa concorrente che possa conoscere la condotta e i suoi effetti, non rende di per sé impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio del diritto al risarcimento.
• Quando l’illecito è permanente, il diritto al risarcimento sorge progressivamente con il prodursi dei danni e ciascun diritto risarcitorio si prescrive se non esercitato entro cinque anni dal relativo verificarsi; la permanenza della condotta non differisce indistintamente al momento finale il dies a quo di tutti i danni.
• La decisione dell’Autorità garante che accetta impegni non accerta definitivamente l’infrazione e non costituisce prova privilegiata; gli elementi raccolti nell’istruttoria, soprattutto quelli contenuti nella comunicazione delle risultanze, possono però essere utilizzati dal giudice civile come elementi di prova e concorrere a una presunzione semplice, superabile con prova contraria.
• La clausola risolutiva espressa non esonera il giudice dall’accertare che la condotta prevista sia imputabile al debitore e dal valutarla secondo buona fede; la risoluzione non consegue automaticamente al mero verificarsi materiale dell’evento contemplato dalla clausola.
• La valutazione della gravità dell’inadempimento, quando rilevante ai fini della risoluzione, è riservata al giudice di merito ed è sindacabile in cassazione soltanto in presenza di motivazione incongrua o viziata.

Come è indicizzato