Circolare n. 23 del 26/05/2011

Ulteriori chiarimenti in materia di Controlled Foreign Companies

La circolare raccoglie i principali quesiti applicativi sulla disciplina CFC, come modificata dal decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, fornendo criteri interpretativi su ambito soggettivo, test del tax rate, passive income, strutture estere articolate e interpello disapplicativo. Il documento mira a uniformare le modalità di verifica delle condizioni di applicazione della disciplina e le regole procedurali per la sua disapplicazione.

Ambito soggettivo e soggetti esteri particolari

La nozione di "ente" è letta in senso residuale, comprendendo le forme giuridiche estere non qualificabili come società o impresa. Tuttavia, la CFC rule non si applica, in linea generale, ai fondi comuni armonizzati e agli OICR stabiliti in Stati UE/SEE o in Paesi white list con adeguato scambio di informazioni, purché ricorrano caratteristiche di pluralità di investitori non collegati, politiche d’investimento vigilate e gestione professionale autonoma.

Per gli OICR localizzati in Stati black list, o in Stati non black list ma privi di adeguato scambio di informazioni, il contribuente può chiedere la disapplicazione rispettivamente ai sensi del comma 5 o del comma 8-ter dell’articolo 167 TUIR. In assenza di disapplicazione, il reddito del fondo estero va determinato secondo le regole italiane del reddito d’impresa e tassato separatamente con aliquota minima del 27 per cento.

Tax rate test: criteri di calcolo e componenti rilevanti

Il tax rate virtuale domestico va calcolato assumendo che la controllata estera "non black list" sia residente in Italia e applicando, per semplicità, le ordinarie disposizioni TUIR sul reddito d’impresa. In questa fase non si considerano le disposizioni speciali "extra TUIR" che comporterebbero un’anticipazione del giudizio di artificiosità della struttura estera.

Quando la controllata chiude in perdita, la verifica della condizione di cui alla lettera a) del comma 8-bis avviene confrontando le imposte correnti effettivamente dovute nello Stato estero con quelle virtualmente dovute in Italia. Il test è comunque rilevante anche quando all’estero non risultano imposte dovute: in tal caso, se l’imposta virtuale italiana è positiva, la condizione è soddisfatta.

Le differenze temporanee pregresse non incidono sull’effective tax rate estero. Le perdite fiscali estere pregresse maturate prima dell’applicazione della CFC rule sono azzerate ai fini del confronto tra tax rate. I fondi e gli accantonamenti già presenti nel bilancio di partenza si considerano dedotti; quelli non presenti restano soggetti alle regole ordinarie del TUIR.

Le ritenute a titolo d’imposta subite all’estero rilevano nel tax rate estero se non sono rimborsabili, perché i relativi proventi concorrono anche al tax rate domestico. Le regole speciali dell’articolo 96, comma 6, TUIR, e quelle richiamate da norme extra-TUIR non vanno considerate in sede di calcolo del tax rate virtuale domestico, ma eventualmente nella successiva tassazione per trasparenza.

Passive income test e attività finanziarie, assicurative e riassicurative

Per il passive income test rilevano, in linea generale, i proventi lordi risultanti dal bilancio o rendiconto della controllata estera. Nei casi di società di gestione del risparmio o di intermediari finanziari, i proventi derivanti da attività di gestione, detenzione o investimento svolte per conto terzi non hanno natura di passive income, perché derivano da un’attività imprenditoriale attiva e non dal mero sfruttamento passivo di capitale. La delega di gestione non muta la natura dell’attività, salvo il caso in cui l’attività sia prestata a favore di altre società del gruppo, ipotesi che rientra nei servizi infragruppo.

Per le imprese di assicurazione, non concorrono ai passive income i proventi finanziari derivanti da investimenti obbligatori a copertura delle riserve tecniche, nonché quelli relativi ai rami vita collegati al rischio dell’assicurato e ai fondi pensione, purché l’obbligatorietà sia prevista dalla normativa di settore, vigilata dall’autorità competente e i rendimenti siano analiticamente ricostruibili. In caso contrario, tali proventi devono essere considerati nel rapporto.

Per le imprese di riassicurazione, sono rilevanti anche i proventi infra-gruppo quando l’attività riassicurativa, pur passando attraverso un soggetto terzo, serve in sostanza a trasferire rischi generati all’interno del gruppo. La presenza di un intermediario terzo non elimina, di per sé, la rilevanza della fattispecie ai fini CFC.

Holding estere, strutture articolate e preference share

Per le holding estere inserite in strutture a grappolo è ammessa la presentazione di un’unica istanza di interpello, purché siano descritti dettagliatamente il gruppo, le funzioni delle società e i rapporti economico-funzionali. Devono essere allegati il prospetto organizzativo, la descrizione operativa delle società e i bilanci di ciascuna partecipata, anche se redatti volontariamente quando non obbligatori nello Stato estero.

Per le holding che possiedono partecipazioni con requisiti pex, anche se in via prevalente, non è previsto un interpello semplificato. La disapplicazione della CFC rule richiede comunque la prova che l’insediamento estero non sia artificioso; l’equivalenza tra esenzione totale e indeducibilità dei costi, da un lato, e tassazione all’1,375 per cento con deducibilità dei costi, dall’altro, è solo uno degli elementi da valutare.

Le SPV estere utilizzate per l’emissione di preference share non sono escluse in astratto dalla disciplina CFC, ma in sede di interpello possono essere valorizzate circostanze quali: costituzione anteriore al d.lgs. n. 6/2003, coerenza con l’autorizzazione della Banca d’Italia, pregiudizi economici da rimborso anticipato e impegno alla liquidazione dopo il rimborso. Se l’emissione avviene tramite trust, anche il trust rientra nel possibile ambito soggettivo della disciplina come ente controllato.

Stabile organizzazione black list di controllata non black list

Quando una controllata estera non black list ha una stabile organizzazione in un Paese black list, occorre distinguere se il reddito della stabile organizzazione sia tassato integralmente e ordinariamente in capo alla casa madre nello Stato di localizzazione. Se ciò avviene, i proventi e le imposte della stabile organizzazione si computano anche nel passive income test e nel tax rate test della casa madre. Se invece il reddito della stabile organizzazione non è integralmente tassato presso la casa madre, i componenti della stabile organizzazione vanno trattati separatamente, senza confonderli con quelli della casa madre.

In questa seconda ipotesi, l’istanza di interpello deve dimostrare, per la stabile organizzazione black list, le esimenti di cui al comma 5, lett. a) o b), o, se applicabile, la prova rafforzata. Per la casa madre non black list deve invece essere provata l’assenza di costruzione artificiosa ai sensi del comma 8-ter. L’interpello può avere esiti differenti per le due fattispecie, con eventuale tassazione per trasparenza limitata al solo reddito della controllata non black list.

Società estere trasparenti e partnership

La disciplina CFC si applica anche alle partnership estere. Per le partnership localizzate in Stati non black list, ai fini del tax rate test la partnership viene trattata, per semplificazione, come trasparente: il tax rate virtuale italiano è quello che il partner avrebbe pagato in Italia se la partnership fosse stata ivi stabilita, mentre il tax rate estero considera l’imposta del partner sui redditi imputati e le eventuali imposte della partnership. Se partner e partnership sono in Stati diversi, vanno considerate anche le imposte eventualmente dovute nel Paese di residenza del partner, al netto dei crediti d’imposta riconosciuti.

Per il partner, si guarda invece solo al suo reddito proprio, escludendo i redditi della partnership sia dal tax rate test sia dal passive income test. Se l’entità è opaca ma può optare per la trasparenza nel Paese estero, ai fini del test resta comunque opaca.

CFC white: tassazione per trasparenza, valori di partenza, perdite e utili distribuiti

Per le controllate estere non black list che rientrano nella CFC white, i valori fiscali di partenza degli elementi patrimoniali si ricavano dal bilancio dell’esercizio precedente al primo anno in cui la tassazione per trasparenza si applica. In via semplificata, è possibile usare i valori del bilancio dell’esercizio precedente, ma in questo caso non si possono riportare perdite virtuali di esercizi anteriori, perché viene meno la continuità dei valori fiscali.

Se il contribuente ha ottenuto la disapplicazione della CFC rule, non è più tenuto a conservare tali valori finché non mutino i presupposti di fatto o di diritto della risposta positiva. Se tali presupposti cambiano, la verifica deve ripartire dai valori di bilancio dell’esercizio anteriore al mutamento.

Le perdite fiscali pregresse sono utilizzabili nel quadro FC solo se riportate nella sezione dedicata; per le perdite virtuali domestiche occorre alimentare il quadro negli esercizi in cui emergono, con una disciplina transitoria per il 2010. Gli utili distribuiti da una CFC già tassati per trasparenza non sono nuovamente imponibili in capo al socio. Se invece gli utili distribuiti non sono stati tassati per trasparenza, ad esempio perché provenienti da riserve pregresse, concorrono al reddito del socio per il 5 per cento se e nella misura in cui provengono da Stati diversi dai black list.

Indebito vantaggio fiscale e limiti della seconda esimente

Per le controllate non black list non è possibile invocare la seconda esimente del comma 5, lett. b), riservata alle sole partecipate black list. La disapplicazione della CFC rule richiede la prova, ai sensi del comma 8-ter, che l’insediamento estero non rappresenti una costruzione artificiosa volta a conseguire un indebito vantaggio fiscale.

La verifica va svolta a livello della singola società estera, ma in sede di interpello può essere considerato anche il carico fiscale complessivo di gruppo per valutare la presenza di intenti elusivi. La mera circostanza che i redditi esteri abbiano scontato un’imposizione complessiva non inferiore a quella italiana non basta da sola a escludere la disciplina.

Soggetto legittimato a presentare l’interpello e obblighi dichiarativi

L’interpello disapplicativo deve essere presentato dal soggetto residente in Italia che detiene, direttamente o indirettamente, il controllo della partecipata estera. In presenza di più società intermedie, la regola generale individua la controllante di ultimo livello come soggetto legittimato. Per semplificazione, tuttavia, l’interpello può essere presentato anche dalla controllante italiana più vicina alla CFC, purché l’istanza ricostruisca l’intera catena di controllo.

Resta fermo che l’obbligo dichiarativo del reddito CFC si concentra sul soggetto di ultimo livello, il quale deve compilare il quadro FC e imputare pro quota il reddito ai soggetti intermedi, che a loro volta lo indicano nella propria dichiarazione.

Interpello CFC: rapporto tra circolari, preventività e inammissibilità

La circolare chiarisce che i precedenti chiarimenti generali dell’Agenzia in materia di interpello non sono stati ritrattati implicitamente dalla circolare n. 51/E del 2010; il mancato richiamo è solo dovuto a esigenze di sintesi.

L’interpello CFC deve essere presentato almeno 120 giorni prima della scadenza del termine ordinario di dichiarazione. Il termine di 180 giorni previsto dal DM n. 429/2001 è considerato transitorio e riferito alla prima applicazione della disciplina. Per le istanze con scadenza tra il 1° e il 30 giugno 2011 è stata ammessa la presentazione entro il 30 giugno 2011.

La mancata allegazione della documentazione necessaria a dimostrare le esimenti comporta inammissibilità assoluta dell’interpello se la carenza non viene sanata spontaneamente prima della risposta dell’Amministrazione. La possibilità di presentare una nuova istanza resta ferma, ma deve comunque rispettare il requisito della preventività; se questo termine è già decorso, la nuova istanza non è più proponibile per quel periodo d’imposta.