Sentenza n. 124/2026 - Trieste, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, collocatasi al terzo posto nella procedura aperta per l'affidamento del servizio di gestione del sistema PACS regionale, aveva impugnato l'aggiudicazione e chiesto l'accesso integrale agli atti di gara. L'amministrazione aveva reso disponibili alcuni documenti, negando o omettendo l'ostensione della relazione elaborata dal consulente del lavoro sull'equivalenza tra il CCNL indicato dall'aggiudicatario e quello previsto dalla lex specialis, di parte della documentazione amministrativa dell'RTI aggiudicatario comprovante i requisiti partecipativi e degli atti relativi a nomina, ruolo, contributo, curriculum e possibili incompatibilità degli esperti esterni e degli ulteriori operatori coinvolti nelle prove pratiche. La ricorrente ha dedotto la violazione degli artt. 28, 35 e 36 del d.lgs. 36/2023 e degli artt. 22 e seguenti della l. 241/1990, nonché eccesso di potere per difetto di motivazione e istruttoria. In particolare, ha sostenuto che la relazione del consulente fosse un atto tecnico-istruttorio endoprocedimentale, non un parere legale volto alla definizione di strategie difensive, e che l'accesso fosse necessario per la tutela della propria posizione nel giudizio contro l'aggiudicazione. L'amministrazione ha eccepito tardività, improcedibilità per avvenuta ostensione, genericità ed esploratività dell'istanza e inaccessibilità del documento quale parere legale acquisito per la soluzione di liti potenziali.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso. Ha respinto l'eccezione di tardività, rilevando che non era stata adottata una decisione sulle richieste di oscuramento delle offerte ai sensi dell'art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. 36/2023 e che, pertanto, non trovava applicazione il rito accelerato previsto dall'art. 36, comma 4. Ha respinto anche l'eccezione di improcedibilità: il deposito della relazione nel fascicolo di un diverso giudizio non aveva consentito alla ricorrente di conoscerla, poiché quel ricorso non le era stato notificato. Il comportamento dell'amministrazione è stato ritenuto contraddittorio e contrario alla par condicio, avendo essa reso il documento conoscibile alle parti di altro giudizio e negato l'ostensione alla ricorrente. L'istanza è stata ritenuta adeguatamente motivata, perché collegata alla tutela della posizione della ricorrente nel giudizio promosso contro l'aggiudicazione. Le determinazioni concernenti la nomina degli esperti non sono state considerate satisfattive, poiché non indicavano i contributi concretamente apportati né l'influenza esercitata sulle valutazioni finali. Quanto alla relazione del consulente del lavoro, il TAR ha escluso che essa rientrasse nella sottrazione prevista per i pareri legali acquisiti per la soluzione di liti potenziali o in atto: la relazione costituiva un atto istruttorio contenente una valutazione tecnica sull'equivalenza dei CCNL, richiesto dal RUP per completare l'istruttoria e recepito dalla Commissione e dal provvedimento di aggiudicazione. Non recava quindi una strategia difensiva, ma era divenuta parte integrante della motivazione dell'aggiudicazione e doveva essere resa disponibile anche ai sensi dell'art. 3 l. 241/1990. L'amministrazione è stata condannata a ostendere entro cinque giorni la relazione, la documentazione amministrativa dell'aggiudicatario e tutta la documentazione relativa agli esperti esterni e agli altri soggetti coinvolti nelle prove pratiche, come descritta nel ricorso. ARCS è stata condannata alle spese, liquidate in 2.000 euro oltre accessori; le spese sono state compensate nei confronti delle controinteressate, rimaste formalmente costituite senza attività difensiva.

Norme richiamate

• art. 28 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente tra le norme sull'accesso e sulla trasparenza delle procedure di affidamento; la decisione non ne sviluppa una specifica interpretazione.

• art. 35 d.lgs. 36/2023

  “i pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del codice, per la soluzione di liti potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici”

  La sottrazione all'accesso riguarda i pareri legali funzionali alla definizione di strategie difensive per liti potenziali o in atto, non gli atti tecnici endoprocedimentali che concorrono alla decisione amministrativa.

• art. 36 d.lgs. 36/2023

  Il rito accelerato collegato alle decisioni sulle richieste di oscuramento delle offerte non si applica quando tale specifica decisione non sia stata assunta.

• art. 3 l. 241/1990

  “Se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell’Amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest’ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l’atto cui essa si richiama.”

  L'atto richiamato per relationem e divenuto parte integrante della motivazione del provvedimento deve essere indicato e reso disponibile insieme al provvedimento finale.

• art. 11, comma 4, d.lgs. 36/2023

  La verifica dell'equivalenza del CCNL applicato dall'offerente costituisce un segmento istruttorio rilevante ai fini della valutazione dei requisiti dell'aggiudicatario e dell'accesso agli atti relativi.

• art. 22 e seguenti l. 241/1990

  L'accesso è riconoscibile quando la richiesta è specificamente collegata alla tutela della posizione giuridica del concorrente e riguarda documenti pertinenti all'istruttoria e alla decisione amministrativa.

• art. 73 c.p.a.

  Richiamato in relazione al deposito della memoria dell'amministrazione; nessuna specifica regola interpretativa è enunciata.

Massime di principio

• La relazione tecnica richiesta dalla stazione appaltante per risolvere dubbi istruttori sulla verifica dei requisiti dell'aggiudicatario è un atto endoprocedimentale ostensibile quando contribuisce alla formazione della decisione finale, anche se redatta da un consulente esterno.
• La sottrazione all'accesso dei pareri legali relativi a liti potenziali o in atto non si estende agli atti che contengono valutazioni tecniche istruttorie e non definiscono strategie difensive dell'amministrazione.
• Quando un atto è richiamato dal provvedimento finale e le sue conclusioni sono recepite nella motivazione, esso deve essere reso disponibile al destinatario insieme al provvedimento, secondo la regola della motivazione per relationem.
• È adeguatamente motivata l'istanza di accesso presentata da un concorrente che indichi la necessità dei documenti per coltivare l'impugnazione dell'aggiudicazione e per verificare la legittimità dell'istruttoria e delle valutazioni di gara.
• La mera pubblicazione degli atti di nomina degli esperti esterni non soddisfa l'accesso agli atti relativi alla loro attività quando siano richiesti anche il ruolo concretamente svolto, i contributi apportati e l'influenza esercitata sulle valutazioni della commissione.
• Non è applicabile il rito accelerato previsto per le decisioni sulle richieste di oscuramento delle offerte se l'amministrazione non ha adottato una specifica decisione su tali richieste.

Come è indicizzato