Sentenza n. 14462/2026 - Roma, Sezione 4T

Esito

La controversia

La società concessionaria ha impugnato gli atti con cui ADM ha applicato la prima proroga tecnica onerosa fino al 31 dicembre 2024 e la successiva proroga fino al 31 dicembre 2026, chiedendo l’annullamento degli atti e la condanna dell’amministrazione ad avviare una procedura per la ricostituzione dell’equilibrio economico-finanziario della concessione. Sono stati dedotti: violazione della direttiva 2014/23/UE, degli artt. 49 e 56 TFUE e delle disposizioni dei codici dei contratti pubblici in materia di equilibrio contrattuale e rinegoziazione; violazione dei principi di certezza, effettività della tutela, legittimo affidamento, buona fede, trasparenza, non discriminazione e proporzionalità; difetto di motivazione e istruttoria; irragionevolezza e sviamento. La ricorrente ha sostenuto che l’equilibrio concessorio sarebbe stato alterato dall’emergenza pandemica, dall’aumento del PREU e da altri prelievi, dagli obblighi tecnologici e sanitari, dalle limitazioni territoriali e orarie al gioco e dalla contrazione della raccolta. Ha inoltre contestato l’impossibilità di rinunciare, in sede di proroga, a una parte dei diritti relativi agli apparecchi VLT, sostenendo che la proroga avrebbe dovuto mantenere le condizioni originarie della concessione. Sono stati chiesti, in subordine, il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea e la rimessione alla Corte costituzionale. È stata altresì proposta domanda risarcitoria.

La decisione

Il TAR ha respinto sia il ricorso introduttivo sia il ricorso per motivi aggiunti, compensando le spese. Quanto alla rinegoziazione e al riequilibrio economico-finanziario, il giudice ha applicato il principio espresso dalla Corte di giustizia dell’Unione europea secondo cui gli artt. 5 e 43 della direttiva 2014/23/UE non impongono all’amministrazione aggiudicatrice di disporre del potere discrezionale di avviare, su istanza del concessionario, un procedimento di modifica delle condizioni della concessione in presenza di eventi imprevedibili incidenti significativamente sul rischio operativo. Le proroghe tecniche non attribuivano ad ADM alcun potere di rinegoziazione; pertanto ADM non era tenuta ad avviare un procedimento di riequilibrio e non poteva consentire la rinuncia parziale ai diritti VLT. L’art. 9 d.lgs. 36/2023 è stato ritenuto non applicabile, poiché riguarda sopravvenienze che alterano in modo rilevante l’equilibrio durante l’originaria durata contrattuale, mentre nel caso esaminato le proroghe intervenivano dopo la scadenza originaria e consentivano comunque la prosecuzione remunerativa dell’attività. Il TAR ha inoltre ritenuto non dimostrata una rilevante alterazione dell’equilibrio: la ricorrente aveva indicato ricavi effettivi elevati e la maggiore onerosità della proroga era compensata dai vantaggi derivanti dalla prosecuzione dell’attività senza esposizione alla futura gara. Le sopravvenienze normative erano prevedibili per gli operatori professionali di un settore altamente regolato; la pandemia, pur non normativa, era stata attenuata da misure specifiche, tra cui sospensioni, rimodulazioni degli adempimenti e proroghe. Gli artt. 49 e 56 TFUE sono stati ritenuti inapplicabili alle concessioni aggiudicate prima dell’entrata in vigore della direttiva 2014/23/UE e prorogate da una legge successiva. Gli atti di ADM sono stati considerati sufficientemente motivati, poiché si limitavano ad applicare disposizioni legislative vincolanti, senza margini di discrezionalità. È stata esclusa la violazione del legittimo affidamento, non essendo configurabile un affidamento tutelabile nella prosecuzione gratuita del rapporto oltre la sua scadenza naturale. La proroga onerosa è stata ritenuta compatibile con i principi di trasparenza e non discriminazione, essendo prevista dalla legge e applicabile a tutti i concessionari del settore. Il carattere oneroso è stato considerato ragionevole e proporzionato, in quanto correlato anche alla tutela della salute pubblica, alla riorganizzazione del settore, all’evoluzione tecnologica e ai vantaggi concorrenziali derivanti dalla prosecuzione dell’attività per gli operatori incumbent. Sono state dichiarate manifestamente infondate le questioni di costituzionalità prospettate. La domanda risarcitoria è stata respinta per assenza di un comportamento contra ius dell’amministrazione.

Norme richiamate

• artt. 5 e 43 direttiva 2014/23/UE

  Gli articoli 5 e 43 della direttiva 2014/23 devono essere interpretati nel senso che: un’amministrazione aggiudicatrice non deve necessariamente disporre del potere discrezionale di avviare, su istanza degli interessati, un procedimento amministrativo volto a modificare le condizioni di esercizio di una concessione, nei casi in cui si verifichino eventi non imputabili alle parti, imprevisti ed imprevedibili, che incidono in modo significativo sul rischio operativo di tale concessione in condizioni normali, finché perdurino tali eventi e per il tempo necessario per eventualmente ripristinare le condizioni originarie di esercizio di detta concessione.

  Il diritto dell’Unione non impone all’amministrazione aggiudicatrice di possedere un potere discrezionale di rinegoziazione o riequilibrio della concessione in presenza di eventi imprevedibili.

• art. 49 TFUE

  Non applicabile alle concessioni aggiudicate prima dell’entrata in vigore e della scadenza del termine di recepimento della direttiva 2014/23/UE e prorogate da una disposizione legislativa successiva.

• art. 56 TFUE

  Non applicabile, per le medesime ragioni temporali, alle concessioni oggetto della controversia.

• art. 9 d.lgs. 36/2023

  Il diritto alla rinegoziazione secondo buona fede opera per sopravvenienze straordinarie e imprevedibili che alterino in modo rilevante l’equilibrio originario durante l’esecuzione della concessione; non è stato ritenuto applicabile alle proroghe successive alla scadenza originaria.

• art. 1, comma 124, lett. b), l. 197/2022

  Prevede la prima proroga tecnica onerosa delle concessioni AWP e VLT; la disposizione non attribuisce ad ADM un potere discrezionale di rinegoziazione né una facoltà di rinuncia parziale ai diritti VLT.

• art. 1, comma 96, lett. c), l. 207/2024

  Prevede la seconda proroga tecnica onerosa fino al 31 dicembre 2026; non attribuisce al concessionario la facoltà di ridurre unilateralmente il numero dei diritti VLT ai fini del calcolo del corrispettivo.

• art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990

  Il principio di buona fede non impone all’amministrazione una rinegoziazione quando la legge non attribuisce alcun potere in tal senso e non risulta dimostrata una rilevante alterazione dell’equilibrio concessorio.

• art. 3 l. 241/1990

  Gli atti applicativi di una disciplina legislativa vincolante sono sufficientemente motivati quando indicano la base normativa applicata e non residuano margini di apprezzamento amministrativo.

• art. 267 TFUE

  Il giudizio ha tenuto conto della pronuncia della Corte di giustizia intervenuta sul rinvio pregiudiziale disposto dal TAR.

• artt. 3, 41 e 97 Cost.

  Le questioni di costituzionalità sono state ritenute manifestamente infondate: l’onerosità della proroga non è stata considerata irragionevole, sproporzionata o lesiva della libertà economica e non attiene al parametro del buon andamento amministrativo.

• artt. 3, 11, 41 e 117 Cost.

  La prospettata illegittimità costituzionale della disciplina delle proroghe tecniche è stata ritenuta manifestamente infondata per la razionalità della misura e la sua compatibilità con il diritto dell’Unione.

Massime di principio

• Il diritto dell’Unione europea non impone necessariamente all’amministrazione aggiudicatrice di disporre di un potere discrezionale di avviare, su istanza del concessionario, un procedimento di modifica delle condizioni della concessione per riequilibrare il rapporto in presenza di eventi imprevedibili che incidano significativamente sul rischio operativo, quando tale potere non sia previsto dalla disciplina nazionale o dalla concessione.
• Il diritto alla rinegoziazione previsto dall’art. 9 d.lgs. 36/2023 presuppone sopravvenienze straordinarie e imprevedibili che alterino in modo rilevante l’equilibrio originario durante l’esecuzione del contratto; non opera automaticamente per una proroga successiva alla scadenza originaria, soprattutto quando la prosecuzione del rapporto rimanga remunerativa.
• In una concessione di servizi caratterizzata da rischio operativo, il concessionario non può fondare il diritto al riequilibrio su mere differenze tra ricavi stimati e ricavi effettivi, poiché le previsioni di ricavo sono necessariamente incerte e il rischio della domanda grava sul concessionario, salvo prova di una rilevante e imprevedibile alterazione dell’equilibrio contrattuale.
• Quando l’amministrazione si limita ad applicare una disciplina legislativa vincolante che non le attribuisce margini di scelta, non è configurabile un obbligo di avviare un procedimento di rinegoziazione né un difetto di motivazione o istruttoria per non avere svolto una valutazione discrezionale non consentita dalla legge.
• La proroga legislativa onerosa di una concessione di servizi non viola di per sé i principi di trasparenza, non discriminazione e proporzionalità quando è prevista da una disposizione pubblica, si applica uniformemente agli operatori interessati, è correlata a finalità pubblicistiche plurime e non rende economicamente insostenibile la prosecuzione dell’attività.
• Non sussiste un legittimo affidamento tutelabile nella prosecuzione gratuita di una concessione oltre la sua scadenza naturale in assenza di atti o comportamenti dell’amministrazione idonei a generare un’apparenza qualificata, di un’utilità conseguita in buona fede e di un vantaggio stabile da preservare.

Come è indicizzato