Sentenza n. 1473/2026 - Napoli, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato direttamente la lex specialis di una procedura, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, avente a oggetto la manutenzione ordinaria e i lavori di manutenzione straordinaria delle reti idropotabile e fognaria del Comune di Quarto. Sono stati contestati, in particolare, i sub-criteri 4.1 e 4.3 del disciplinare, ai quali erano attribuiti fino a 9 punti ciascuno per la fornitura e posa in opera di condotte idriche e fognarie secondarie. Con il primo motivo è stata dedotta la violazione dell’art. 108, comma 11, d.lgs. 36/2023, sostenendo che tali previsioni attribuissero punteggio per opere o prestazioni aggiuntive rispetto al progetto esecutivo posto a base di gara. Con il secondo motivo è stata denunciata l’assenza di dati tecnici essenziali, tale da impedire la formulazione di un’offerta consapevole, non essendo indicati con precisione, tra l’altro, il luogo di esecuzione delle migliorie, le quote e le attività di scavo. Il Comune ha eccepito il difetto di legittimazione e di interesse, poiché la società non aveva presentato domanda di partecipazione e le clausole non erano immediatamente lesive. Le amministrazioni hanno inoltre sostenuto che si trattasse di migliorie premiali, non di opere aggiuntive, e che le relative descrizioni fossero sufficientemente determinate o determinabili.

La decisione

Il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto sia di legittimazione ad agire sia di interesse immediato all’impugnazione. In materia di gare pubbliche, la legittimazione spetta ordinariamente all’operatore che abbia partecipato alla procedura. L’operatore non partecipante può impugnare direttamente il bando soltanto nelle ipotesi eccezionali di contestazione dell’indizione della gara, di mancato ricorso alla gara, oppure di clausole immediatamente escludenti. Tali clausole ricorrono quando impongono oneri incomprensibili o sproporzionati, rendono la partecipazione impossibile, impediscono il calcolo di convenienza tecnica ed economica, impongono obblighi contra ius o presentano gravi carenze nei dati essenziali per la formulazione dell’offerta. Nel caso concreto, la società non aveva presentato domanda di partecipazione pur potendolo fare. Inoltre, le clausole contestate non erano né incomprensibili né tali da impedire la presentazione dell’offerta: contenevano una descrizione tecnica determinata o determinabile e prevedevano esclusivamente punteggi premiali nell’ambito della valutazione dell’offerta tecnica, senza introdurre requisiti di partecipazione o oneri impeditivi. L’eventuale lesione sarebbe stata soltanto futura e avrebbe potuto concretizzarsi solo con l’attribuzione dei punteggi e l’eventuale aggiudicazione ad altro operatore. Le clausole avrebbero quindi dovuto essere impugnate, se del caso, insieme all’atto applicativo lesivo. Le spese di lite sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 108, comma 11, d.lgs. 36/2023

  In caso di appalti di lavori aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del migliore rapporto qualità/prezzo, le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l'offerta di opere (o prestazioni) aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d'asta.

  La disposizione è stata invocata dalla ricorrente per contestare l’attribuzione di punteggi alle migliorie; il TAR non ha esaminato nel merito la relativa violazione, avendo dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di legittimazione e interesse immediato.

• art. 60 c.p.a.

  La controversia è stata definita con sentenza in forma semplificata, previo avviso alle parti e senza opposizione.

Massime di principio

• L’operatore economico che non abbia presentato domanda di partecipazione a una gara pubblica non è, di regola, legittimato a impugnare direttamente il bando o la lex specialis; la legittimazione sussiste solo nelle ipotesi eccezionali di contestazione dell’indizione della gara, di mancato ricorso alla gara o di clausole immediatamente escludenti.
• Le clausole immediatamente escludenti sono quelle che impongono oneri incomprensibili o manifestamente sproporzionati, rendono la partecipazione impossibile o incongruamente difficoltosa, impediscono il calcolo di convenienza tecnica ed economica, impongono obblighi contra ius oppure presentano gravi carenze nei dati essenziali per formulare l’offerta.
• Le clausole della lex specialis che attribuiscono punteggi premiali per migliorie tecniche, senza imporre requisiti di partecipazione od oneri impeditivi, non sono immediatamente lesive quando la descrizione delle prestazioni sia determinata o determinabile; l’eventuale lesione si concretizza soltanto con l’applicazione della clausola nella valutazione delle offerte e nell’eventuale aggiudicazione.
• Le clausole di gara che non abbiano portata immediatamente escludente devono essere impugnate unitamente all’atto applicativo che rende attuale e concreta la lesione, normalmente l’aggiudicazione.

Come è indicizzato