Sentenza n. 199/2026 - Potenza, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata, ha impugnato l'aggiudicazione disposta in favore di un concorrente singolo e gli atti di gara, deducendo anzitutto che il progettista indicato dall'aggiudicataria per la redazione del progetto esecutivo non possedesse in proprio il requisito di capacità tecnica e professionale previsto dal disciplinare, consistente nello svolgimento, nell'ultimo decennio, di due servizi di ingegneria e architettura di importo minimo prestabilito. Il progettista aveva tentato di comprovare tale requisito mediante avvalimento con altro professionista. Secondo la ricorrente, l'avvalimento sarebbe riservato all'operatore economico che concorre alla gara e non potrebbe essere utilizzato dal progettista indicato, soggetto esterno al concorrente. È stata inoltre dedotta l'esistenza di un conflitto di interessi, poiché il medesimo progettista aveva redatto il progetto di fattibilità tecnico-economica posto a base della gara, conseguendo poi, con l'offerta tecnica dell'aggiudicataria, il punteggio massimo per la qualità della progettazione. La ricorrente ha contestato anche l'eventuale possibilità di sostituire il progettista, ritenendola lesiva della par condicio e integrante una modifica sostanziale dell'offerta tecnica. A seguito dell'ordinanza cautelare che aveva disposto il riesame, il Comune ha confermato l'aggiudicazione; tale atto e la relazione tecnica di riesame sono stati impugnati con motivi aggiunti, sostanzialmente reiterando le censure originarie.

La decisione

Il ricorso e i motivi aggiunti sono stati accolti. Il TAR ha ritenuto fondato, con portata assorbente, il primo motivo. Nell'appalto integrato, ai sensi dell'art. 44, comma 3, del d.lgs. 36/2023, l'operatore economico deve possedere i requisiti prescritti per i progettisti, oppure avvalersi di progettisti qualificati indicati nell'offerta o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati. L'avvalimento disciplinato dall'art. 104 del d.lgs. 36/2023 presuppone invece un contratto con cui l'impresa ausiliaria mette a disposizione risorse a favore di un operatore economico che concorre alla gara. Il progettista indicato, in quanto prestatore d'opera professionale esterno alla struttura dell'impresa concorrente e non qualificabile come concorrente o operatore economico partecipante, non può utilizzare l'avvalimento per acquisire i propri requisiti di partecipazione. La carenza di qualificazione del progettista indicato comporta l'esclusione del concorrente che lo ha designato. Il TAR ha inoltre escluso che tale carenza potesse essere sanata mediante sostituzione del progettista dopo l'aggiudicazione: la sostituzione deve avvenire, ove consentita, su iniziativa del concorrente e comunque entro il termine inderogabile dell'aggiudicazione; una sostituzione successiva costituirebbe una tardiva integrazione dell'offerta e violerebbe la par condicio. È stata quindi annullata l'aggiudicazione. Le ulteriori domande, relative alla nullità o inefficacia del contratto, al subentro e al risarcimento, non sono state esaminate, non risultando provata la stipulazione del contratto e potendo la caducazione dell'aggiudicazione restituire alla ricorrente la chance di conseguire il bene della vita. Il Comune è stato condannato al pagamento di 4.000 euro di spese di lite, oltre accessori e rimborso del contributo unificato; le spese sono state compensate nei confronti della controinteressata.

Norme richiamate

• art. 44, comma 3, d.lgs. 36/2023

  gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, oppure avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione

  Nell'appalto integrato il concorrente deve possedere i requisiti dei progettisti, indicare progettisti qualificati dei quali si avvale oppure partecipare con soggetti qualificati in raggruppamento.

• art. 104, comma 1, d.lgs. 36/2023

  L’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto

  L'avvalimento è utilizzabile a favore dell'operatore economico che concorre alla gara e non dal progettista indicato, che è soggetto esterno al concorrente.

• art. 6.4, lett. A), Disciplinare di gara

  svolgimento negli ultimi dieci anni di due servizi di ingegneria e di architettura relativi ai lavori appartenenti alla classe categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare ... per un importo totale non inferiore a 0,60 volte l’importo della categoria del servizio in oggetto

  Il progettista indicato doveva possedere in proprio il requisito speciale di capacità tecnica e professionale richiesto dalla lex specialis.

• art. 95, comma 1, lett. b), d.lgs. 36/2023

  La ricorrente aveva invocato la causa di esclusione relativa al conflitto di interesse; il TAR non ha esaminato tale motivo, ritenendo assorbente la carenza del requisito del progettista.

• art. 104, comma 6, d.lgs. 36/2023

  È richiamato, insieme agli artt. 94, comma 2, 96, comma 5, e 97, per sostenere che la sostituzione del progettista privo dei requisiti deve avvenire prima dell'aggiudicazione.

• art. 97, commi 1 e 2, d.lgs. 36/2023

  È richiamato quale base normativa della disciplina della sostituzione del progettista privo dei requisiti, entro il limite temporale dell'aggiudicazione.

Massime di principio

• Nell'appalto integrato, il progettista indicato dall'operatore economico è un soggetto esterno alla struttura del concorrente e, in quanto tale, deve possedere autonomamente i requisiti generali e speciali prescritti per la progettazione; non può utilizzare l'avvalimento, istituto riservato all'operatore economico che concorre alla gara.
• La carenza dei requisiti di qualificazione del progettista indicato comporta l'esclusione del concorrente che lo ha designato, non potendo il concorrente conservare l'aggiudicazione mediante l'utilizzo di un progettista privo dei requisiti richiesti dalla lex specialis.
• La sostituzione del progettista indicato privo dei requisiti, ove ammessa dalla disciplina applicabile e dalla lex specialis, deve avvenire su iniziativa del concorrente entro il termine dell'aggiudicazione; dopo tale momento non è consentita come misura di self-cleaning o integrazione dell'offerta, perché violerebbe la par condicio dei concorrenti.
• La sostituzione post-aggiudicazione del progettista che ha contribuito alla redazione e sottoscrizione dell'offerta tecnica non può essere ammessa quando si traduca in una tardiva implementazione dell'offerta o in una sua modificazione sostanziale.

Come è indicizzato