Sentenza n. 2649/2026 - Catania, Sezione 5

Esito

La controversia

I ricorrenti hanno contestato il diniego del condono ex l. 326/2003 e la conseguente ordinanza di demolizione, relativa a opere abusive presso un fabbricato in comproprietà a Lipari. Hanno dedotto: l’omessa notifica del diniego agli altri comproprietari; la mancata comunicazione del preavviso di rigetto ex art. 10-bis l. 241/1990; l’erroneità del presupposto secondo cui le opere oggetto del condono sarebbero state demolite e sostituite da un diverso corpo di fabbrica; l’omessa comunicazione di avvio del procedimento repressivo e l’assenza di contraddittorio sull’accertamento tecnico; l’asserita conoscenza comunale delle opere, rappresentate negli elaborati di una precedente pratica di cambio d’uso, e il conseguente affidamento sulla loro regolarità; il difetto di competenza del Comune in materia paesaggistica e sismica, l’insufficienza dell’istruttoria circa la possibile sanatoria o fiscalizzazione di parte delle opere e la sproporzione della demolizione; infine, l’incompetenza del responsabile che aveva sottoscritto l’ordinanza. Con il primo ricorso per motivi aggiunti hanno denunciato il mancato rispetto del termine di 30 giorni per concludere la pratica di sanatoria ex art. 36, l’obbligo di adottare un provvedimento espresso dopo il preavviso di rigetto e la possibilità di sanare le opere residue mediante doppia conformità e cessione o delocalizzazione di cubatura. Dopo l’adozione del diniego espresso del 12 febbraio 2025, con il secondo ricorso per motivi aggiunti hanno contestato nuovamente il difetto di doppia conformità, sostenendo anche l’applicabilità della normativa sulla cessione di cubatura e dell’art. 36-bis, nonché la natura non decisiva delle carenze documentali, suscettibili di integrazione. I ricorrenti avevano inoltre chiesto una verificazione e, durante il giudizio, presentato una distinta istanza di sanatoria ex art. 36-bis, non definita dal Comune.

La decisione

Il TAR ha delimitato il giudizio ai tre atti effettivamente impugnati: diniego del condono del 19 gennaio 2024, ordinanza di demolizione n. 8/2024 e diniego della sanatoria ex art. 36 del 12 febbraio 2025. Ha escluso dal thema decidendum la successiva istanza ex art. 36-bis, poiché il Comune non aveva adottato un provvedimento conclusivo e gli atti acquisiti erano meri atti istruttori endoprocedimentali; il giudice non può pronunciarsi su un potere amministrativo non ancora esercitato. Ha respinto la richiesta di verificazione, reputando irrilevante l’accertamento richiesto ai fini della decisione. Sul diniego del condono, ha ritenuto legittimo che il provvedimento fosse notificato alla sola istante, unica proponente della domanda; ha escluso che l’omesso preavviso di rigetto comportasse annullabilità, non essendo stati indicati elementi che avrebbero potuto incidere sull’esito. Il diniego era comunque necessitato: le opere denunciate risultavano demolite e sostituite da un corpo realizzato successivamente alla domanda e, anche accogliendo l’assunto dei ricorrenti che il fabbricato fosse stato soltanto modificato, l’intervento su un’opera abusiva oggetto di condono costituiva ostacolo alla sanatoria; inoltre, le opere erano ampliamenti di tipologia 1, esclusi dal terzo condono. Ha respinto le censure procedimentali contro la demolizione perché l’ordine relativo ad abusi edilizi è vincolato e i ricorrenti non avevano indicato elementi partecipativi idonei a modificarne il contenuto. La precedente autorizzazione al cambio di destinazione d’uso non aveva sanato implicitamente le opere né fondava un affidamento tutelabile sulla conservazione dell’abuso. Ha escluso l’incompetenza comunale: il Comune non aveva esercitato poteri di tutela paesaggistica o sismica, ma aveva rilevato la necessità dei relativi titoli; l’ordine di demolizione era doveroso e i procedimenti di sanatoria o fiscalizzazione, attivabili su istanza, non erano stati avviati alla data dell’ordinanza. Ha inoltre respinto la censura sulla competenza del firmatario, poiché l’ordinanza era stata adottata dal responsabile del servizio competente, legittimato dall’art. 31 d.P.R. 380/2001. Quanto alla prima istanza ex art. 36, il termine generale di 30 giorni non era applicabile: decorso il termine speciale di 60 giorni previsto dalla norma, si era formato un silenzio con valore di rigetto; la censura sull’obbligo di provvedere espressamente risultava inoltre superata dal successivo diniego espresso, impugnato con il secondo ricorso per motivi aggiunti. Ha infine respinto le censure di merito contro tale diniego: la doppia conformità richiesta dall’art. 36 impedisce di giustificare retroattivamente la volumetria abusiva mediante cessione o delocalizzazione di cubatura intervenuta dopo la realizzazione dell’abuso, perché al momento della sua esecuzione mancava la conformità urbanistico-edilizia. Il TAR ha dunque rigettato il ricorso introduttivo e entrambi i ricorsi per motivi aggiunti. Nulla sulle spese, stante la mancata costituzione del Comune.

Norme richiamate

• art. 35 l. 47/1985

  la predetta istanza era stata presentata esclusivamente da una sola dei comproprietari che, pertanto, legittimamente è stata unica destinataria del provvedimento di rigetto, come prescritto dall’art. 35 della L. 47/1985 ed in coerenza con la natura di procedimento ad istanza di parte

  Il provvedimento conclusivo della domanda di condono va comunicato alla parte che l’ha presentata; l’omessa notifica agli altri comproprietari non determina, nel caso esaminato, l’invalidità del diniego.

• art. 10-bis l. 241/1990

  affinché l’omissione della stessa possa costituire valida ragione di annullamento dell’atto impugnato, è necessario che il ricorrente alleghi gli elementi che avrebbe potuto apportare all’istruttoria al fine di determinare una diversa o anche solo più completa valutazione della fattispecie da parte dell’amministrazione.

  L’omissione del preavviso di rigetto è motivo utile di annullamento solo se il ricorrente indica gli elementi partecipativi che avrebbero potuto incidere sull’esito o consentire una valutazione più completa.

• art. 31, comma terzo, e art. 34, comma secondo, c.p.a.

  In assenza di un provvedimento conclusivo dell’istruttoria e della relativa impugnazione si verte in ipotesi di potere non ancora esercitato, operando, pertanto, il divieto scaturente dal combinato disposto degli artt. 31, comma terzo, e 34, comma secondo c.p.a.

  Il giudice non può estendere il sindacato a un’istanza amministrativa ancora priva di determinazione conclusiva impugnata, né sostituirsi all’amministrazione nell’esercizio di un potere non ancora esercitato.

• art. 7 l. 241/1990

  l’ordine di demolizione di opere abusive è pacificamente considerato dalla giurisprudenza amministrativa, anche di questo T.A.R., “atto dovuto, vincolato e fondato su una situazione oggettiva di illecito edilizio, rispetto al quale l’interlocuzione procedimentale non è idonea a modificare il contenuto dispositivo”, non essendo, anche in tal caso, stato allegato alcun elemento partecipativo utile che avrebbe potuto impedirne l’adozione.

  Nel procedimento diretto all’ordine di demolizione di un abuso edilizio, l’omessa comunicazione di avvio non comporta l’annullamento quando il potere è vincolato e non sono indicati elementi partecipativi capaci di incidere sul contenuto dell’atto.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  a fronte dell’accertamento di abusi edilizi, l’emissione dell’ordine di demolizione è atto vincolato e doveroso da parte del Comune ai sensi dell’art. 31 del DPR 380/2001

  Accertato l’abuso edilizio, il Comune deve ordinare la demolizione; la sanatoria e la fiscalizzazione richiedono autonome istanze e non impediscono l’adozione dell’ordine quando non siano state presentate.

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  Il comma terzo della citata disposizione, infatti, prevede testualmente che “sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata”.

  Per l’accertamento di conformità ex art. 36 il termine per decidere è di sessanta giorni; decorso tale termine si forma un silenzio provvedimentale di rigetto, impugnabile, e non opera il termine generale di trenta giorni.

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  il presupposto della “doppia conformità” previsto ai fini della sanatoria delle opere ai sensi dell’art. 36 del T.U. edilizia esclude, di per sé, la possibilità di sanare la volumetria in esubero attraverso la delocalizzazione o cessione di cubatura, posto che, a meno che questa non sia intervenuta antecedentemente alla realizzazione delle opere abusive, mancherebbe in ogni caso la conformità delle opere rispetto alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della loro realizzazione

  La cessione o delocalizzazione di cubatura successiva all’abuso non può fondare la sanatoria ex art. 36, perché non dimostra la conformità urbanistico-edilizia dell’opera al momento della sua realizzazione.

• art. 36-bis d.P.R. 380/2001

  In assenza di un provvedimento conclusivo dell’istruttoria e della relativa impugnazione si verte in ipotesi di potere non ancora esercitato, operando, pertanto, il divieto scaturente dal combinato disposto degli artt. 31, comma terzo, e 34, comma secondo c.p.a.

  La distinta istanza presentata ai sensi dell’art. 36-bis non è stata decisa nel merito, perché il Comune non aveva ancora adottato un provvedimento conclusivo e tale domanda non rientrava nell’oggetto del giudizio.

Massime di principio

• L’omessa comunicazione del preavviso di rigetto giustifica l’annullamento solo se il ricorrente indica quali elementi avrebbe potuto sottoporre all’amministrazione e in che modo essi avrebbero potuto determinare un esito diverso o una valutazione più completa.
• L’ordine di demolizione conseguente all’accertamento di un abuso edilizio è vincolato e doveroso; l’omessa comunicazione di avvio del procedimento non ne comporta l’annullamento se non sono indicati apporti partecipativi idonei a incidere sul contenuto dell’atto.
• L’autorizzazione al cambio di destinazione d’uso non sana implicitamente opere edilizie abusive, anche se queste sono rappresentate negli elaborati allegati alla relativa istanza: la sanatoria richiede uno specifico procedimento e autonome valutazioni previste dalla legge.
• Nel procedimento di accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. 380/2001, decorso il termine speciale di sessanta giorni l’istanza si intende respinta; non si applica il termine generale di trenta giorni.
• La doppia conformità richiesta dall’art. 36 d.P.R. 380/2001 non è integrabile mediante cessione o delocalizzazione di cubatura successiva alla realizzazione dell’abuso, poiché la conformità deve sussistere anche rispetto alla disciplina vigente al momento dell’esecuzione.
• Il giudice amministrativo non può pronunciarsi sul merito di un’istanza di sanatoria priva di provvedimento conclusivo impugnato: fino all’esercizio del potere amministrativo, il relativo procedimento resta fuori dal thema decidendum.

Come è indicizzato