Sentenza n. 2935/2026 - Napoli, Sezione 9

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'esclusione dalla gara e gli atti presupposti e conseguenti, chiedendo la riammissione, l'eventuale declaratoria di inefficacia del contratto e, in subordine, il risarcimento del danno. La gara, relativa al servizio di riparazione e manutenzione straordinaria dei veicoli dell'ASL, era da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, con ponderazione qualità/prezzo di 70/30. L'esclusione è stata motivata dalla presenza, nel file Excel denominato "articoli" inserito nell'offerta tecnica, di riferimenti al valore economico offerto. La ricorrente ha dedotto: violazione e falsa applicazione dell'art. 16 del disciplinare e del d.lgs. n. 36/2023, difetto di motivazione ed eccesso di potere, sostenendo che il valore 49,708 rappresentasse la media dei punteggi tecnici e non un elemento economico; violazione dell'art. 101, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023 per mancata attivazione del soccorso istruttorio; oscurità e ambiguità della clausola relativa alla griglia dei punteggi; violazione dei principi di chiarezza, trasparenza, massima partecipazione, favor partecipationis e risultato; violazione del divieto di aggravamento del procedimento per la richiesta della griglia Excel e dello schema di offerta economica senza prezzi; violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e nullità della clausola del disciplinare. Ha inoltre sostenuto che il documento Excel fosse ultroneo rispetto alla relazione tecnica e che l'Amministrazione non avrebbe potuto valutare la riconducibilità del dato all'offerta economica prima dell'apertura di quest'ultima.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. Ha interpretato l'art. 16, comma 3, del disciplinare nel senso che la griglia dei punteggi dovesse contenere, in forma tabellare, i singoli criteri di valutazione previsti dalla lex specialis e, accanto a ciascuno, gli elementi o le soluzioni proposte dal concorrente. La griglia presentata dalla ricorrente, invece, indicava il servizio, il valore a base d'asta di 420.000 e un "valore offerto" espresso in numeri decimali, pari a 49,708, senza riportare i criteri e le soluzioni tecniche richiesti. Secondo il giudice, il collegamento letterale tra "valore a base d'asta" e "valore offerto", nonché la struttura del documento, rendevano ragionevole ricondurre il dato a un elemento economico; non era logicamente sostenibile la tesi della media dei punteggi tecnici, poiché nella griglia mancava qualsiasi indicazione dei singoli criteri di valutazione. Il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica è relativo e va verificato in concreto, considerando se l'elemento anticipato sia potenzialmente idoneo a consentire la ricostruzione, anche parziale, dell'offerta economica o a influenzare la valutazione della commissione. Nel caso concreto, il dato inserito era idoneo a integrare tale commistione. Non era dovuto il soccorso istruttorio: la prescrizione violata aveva natura sostanziale e funzionale alla separazione tra le offerte, la documentazione non presentava incertezze sanabili sulla volontà dell'operatore e la richiesta di chiarimenti avrebbe comportato una modifica postuma dell'offerta tecnica, in violazione della par condicio. Il TAR ha escluso anche l'oscurità della lex specialis, rilevando che la clausola era chiara e che la ricorrente non aveva chiesto chiarimenti in gara; l'errore è stato quindi imputato al principio di autoresponsabilità del concorrente. La clausola di esclusione non viola la tassatività, poiché non impone un mero adempimento formale privo di base normativa, ma tutela un requisito sostanziale dell'offerta e il divieto di commistione. Il ricorso è stato definitivamente respinto, con condanna della ricorrente alle spese in favore dell'ASL e della controinteressata, liquidate in complessivi 7.000 euro, oltre oneri di legge.

Norme richiamate

• art. 108, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Individua il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa utilizzato per la gara, con ponderazione qualità/prezzo indicata negli atti di gara.

• art. 16, comma 3, disciplinare di gara

  L'offerta tecnica, a pena di esclusione, dovrà contenere tutti i seguenti documenti: "1. Relazione tecnica ... 2. Griglia punteggi tecnici ... 3. Certificazioni ... 4. Offerta economica senza prezzi delle apparecchiature offerte".

  La griglia doveva riportare in forma tabellare i criteri di valutazione e, per ciascuno, gli elementi proposti dal concorrente; la documentazione tecnica doveva inoltre essere priva di indicazioni economiche.

• art. 16, ultimo periodo, disciplinare di gara

  La documentazione tecnica deve essere priva, a pena di esclusione, di qualsiasi indicazione (diretta o indiretta) di carattere economico.

  La clausola legittima l'esclusione quando la documentazione tecnica contiene un elemento economico direttamente o indirettamente riconducibile all'offerta economica e idoneo a compromettere la separazione tra le offerte.

• art. 101, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Il soccorso istruttorio non consente di modificare o integrare sostanzialmente l'offerta tecnica né di sanare la violazione del divieto di commistione; è attivabile solo in presenza di effettive incertezze o ambiguità sanabili.

• art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Il principio di tassatività delle cause di esclusione non impedisce l'esclusione per la carenza di un elemento sostanziale dell'offerta richiesto dalla lex specialis e funzionale alla corretta valutazione della proposta.

• art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990

  Il richiamo ai principi di buona fede e correttezza non elimina il principio di autoresponsabilità del concorrente né impone automaticamente alla stazione appaltante di chiedere chiarimenti.

• art. 1, comma 2, l. 241/1990

  Il divieto di aggravamento del procedimento non impedisce la richiesta di documentazione funzionale alla valutazione dell'offerta, quando tale documentazione è prevista dalla lex specialis e non costituisce un adempimento meramente inutile.

• art. 3, d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato e il favor partecipationis devono essere coordinati con la par condicio, la segretezza dell'offerta economica e l'autoresponsabilità dei concorrenti.

Massime di principio

• Il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica va applicato in concreto: l'inserimento nell'offerta tecnica di un dato economico giustifica l'esclusione quando il dato sia ragionevolmente riconducibile all'offerta economica e sia potenzialmente idoneo a consentirne la ricostruzione, anche parziale, o a influenzare anticipatamente la valutazione della commissione.
• Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per correggere o sostituire un contenuto sostanziale dell'offerta tecnica, né per eliminare una causa di esclusione derivante dalla violazione del divieto di commistione; esso presuppone un'incertezza o un'ambiguità effettivamente sanabile senza modificare l'offerta e senza violare la par condicio.
• Il principio di autoresponsabilità impone al concorrente di sopportare le conseguenze degli errori commessi nella compilazione dell'offerta e della documentazione di gara, quando la lex specialis sia sufficientemente chiara e il concorrente non abbia chiesto tempestivi chiarimenti alla stazione appaltante.
• Il principio di tassatività delle cause di esclusione non impedisce l'esclusione per la carenza o violazione di un elemento sostanziale dell'offerta previsto dalla lex specialis e funzionale alla separazione e alla corretta valutazione delle offerte; esso opera soprattutto rispetto a meri adempimenti formali privi di adeguata base normativa.
• I principi di risultato, buona fede, massima partecipazione e favor partecipationis devono essere bilanciati con la segretezza dell'offerta economica, la par condicio competitorum e l'autoresponsabilità dei concorrenti; non impongono la riammissione di un'offerta che richiederebbe una modifica postuma della documentazione tecnica.

Come è indicizzato