Sentenza n. 1857/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La gara, bandita da So.Re.Sa. per la fornitura in noleggio di sistemi diagnostici, reagenti e materiali di consumo destinati alle aziende sanitarie regionali, prevedeva l’aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Abbott, seconda classificata, aveva contestato l’aggiudicazione a Roche sostenendo che le quantità di reagenti e test offerte non fossero sufficienti a coprire il fabbisogno annuo, comprensivo degli esami, dei controlli di qualità giornalieri e delle calibrazioni. Il TAR, sulla base di una verificazione tecnica, aveva ritenuto l’offerta Roche insufficiente e aveva annullato le aggiudicazioni, disponendo il subentro di Abbott. Roche ha appellato deducendo: violazione del contraddittorio e acritico recepimento della verificazione da parte del TAR; errata interpretazione della lex specialis, sostenendo che il fabbisogno dovesse essere calcolato per lotto, azienda sanitaria e analita, anziché per singolo presidio, strumento e analita; errata valutazione del requisito relativo alla soluzione per il carry-over offerta da Abbott, che secondo Roche avrebbe dovuto assicurare l’eliminazione totale del fenomeno. Beckman, terza classificata nei lotti 3 e 4, ha appellato le sentenze che avevano dichiarato il suo ricorso inammissibile per carenza di interesse, sostenendo: violazione del contraddittorio nella verificazione; insufficienza dei controlli qualità offerti da Abbott per il sistema composto da più moduli; illegittima applicazione della formula matematica prevista per l’attribuzione dei punteggi ai parametri 10 e 11; nel lotto 3, erroneità della dichiarazione di Abbott sul tempo di manutenzione, indicato come pari a zero. Roche e Abbott hanno inoltre proposto appelli incidentali diretti all’esclusione di Beckman, divenuti improcedibili in conseguenza del rigetto degli appelli principali.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha riunito gli appelli per connessione soggettiva e oggettiva. Ha respinto l’eccezione di carenza di legittimazione della ASL Napoli 3 Sud, in quanto destinataria della prestazione contrattuale e quindi titolare di interesse alla corretta determinazione del contenuto della fornitura. Ha dichiarato inammissibile la perizia tecnica prodotta per la prima volta in appello da Roche, ai sensi dell’art. 104, comma 2, c.p.a., non ricorrendo né l’indispensabilità della prova né l’impossibilità non imputabile di produrla in primo grado. Ha escluso la violazione del contraddittorio nella verificazione, poiché le parti avevano nominato consulenti, partecipato all’avvio delle operazioni e potuto presentare osservazioni e relazioni tecniche. È stata ritenuta legittima anche la motivazione del TAR per relationem rispetto alla relazione del verificatore, considerata esaustiva e implicitamente incompatibile con le contrarie valutazioni tecniche di parte. Nel merito, il Collegio ha confermato che il fabbisogno doveva essere calcolato per singolo lotto, presidio o sito, strumento e analita. La lex specialis imponeva infatti di dimensionare l’offerta in base alla frequenza di esecuzione dei singoli analiti indicata nella scheda dei fabbisogni e di comprendere reagenti, controlli e calibratori. La non trasferibilità dei residui tra siti diversi, l’indivisibilità dei kit e la non intercambiabilità dei test relativi ad analiti differenti impedivano di compensare carenze riferite a un presidio o a un analita con eccedenze relative ad altri. Poiché la verificazione aveva accertato, sia con il metodo delle confezioni sia con quello dei singoli test, l’insufficienza dell’offerta Roche, il motivo è stato respinto. È stata respinta anche la censura sul carry-over: la lex specialis richiedeva che il sistema fosse dotato di una soluzione per il fenomeno, senza prescrivere l’azzeramento assoluto né soglie riferite a ciascun analita. Il chiarimento iniziale che sembrava richiedere l’eliminazione completa era stato superato da un successivo chiarimento che riaffermava il contenuto degli atti di gara. La soluzione Abbott, consistente nel lavaggio dell’ago e nella riduzione del carry-over a valori generalmente inferiori a 0,1 p.p.m., è stata ritenuta conforme. Quanto agli appelli di Beckman, il Consiglio ha confermato la carenza di interesse: Abbott, seconda classificata, soddisfaceva i livelli minimi di fornitura e Beckman non avrebbe potuto conseguire l’aggiudicazione. Ha inoltre ritenuto sufficiente un solo modulo operativo per i controlli, poiché il secondo modulo aveva funzione di backup e la lex specialis richiedeva i controlli per il sistema offerto, non per ogni modulo integrato. La formula “Xi – 80/20” è stata interpretata nel senso adottato dalla stazione appaltante, cioè come una frazione avente numeratore Xi – 80 e denominatore 20, poiché tale lettura produceva punteggi congrui e coerenti con la funzione di calibrazione della formula; l’eventuale esigenza di una rettifica grafica non avrebbe comunque comportato l’invalidazione della gara. Nel lotto 3, l’indicazione di Abbott di un tempo di manutenzione pari a zero è stata ritenuta corretta, perché il criterio si riferiva al tempo di impiego del personale e non al tempo macchina: la manutenzione era automatizzata e non richiedeva intervento umano. Gli appelli principali di Roche e Beckman sono stati respinti; gli appelli incidentali sono stati dichiarati improcedibili. Le spese sono state compensate per la complessità e peculiarità tecnica delle controversie.

Norme richiamate

• art. 95 d.lgs. 50/2016

  criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con massimo 70 punti tecnici e 30 punti economici

  La gara era aggiudicata mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

• art. 104, comma 2, c.p.a.

  nel giudizio amministrativo di appello non sono ammessi nuovi mezzi di prova e non possono essere prodotti nuovi documenti, compresa la perizia di parte prodotta per la prima volta in grado di appello

  La perizia tecnica prodotta per la prima volta in appello è stata dichiarata inammissibile, non ricorrendo le eccezioni dell’indispensabilità o dell’impossibilità non imputabile di produzione in primo grado.

• art. 120 c.p.a.

  La disposizione è richiamata quale disciplina processuale applicabile al rito degli appalti.

• art. 345 c.p.c.

  È richiamato, in termini generali, a sostegno del divieto di nuovi mezzi di prova e nuovi documenti in appello.

Massime di principio

• Nel giudizio amministrativo d’appello è inammissibile la perizia tecnica prodotta per la prima volta in appello quando la parte avrebbe potuto acquisirla e depositarla in primo grado e non dimostri né la sua indispensabilità ai fini della decisione né l’impossibilità non imputabile di produrla tempestivamente.
• La verificazione non è invalida per il solo fatto che il contraddittorio tecnico si sia svolto principalmente dopo il deposito della relazione, purché le parti abbiano potuto nominare consulenti, partecipare alle operazioni, interloquire con il verificatore e presentare osservazioni e relazioni tecniche. Il giudice può motivare per relationem richiamando una relazione di verificazione esaustiva e incompatibile con le contrarie deduzioni tecniche.
• Quando la lex specialis impone di dimensionare l’offerta sulla frequenza di esecuzione dei singoli analiti indicata per ciascun sito o presidio, il fabbisogno di reagenti, controlli e calibratori deve essere calcolato per singolo presidio, strumento e analita. Le eccedenze relative a un sito o analita non possono compensare carenze relative ad altri quando i kit sono indivisibili, i residui non sono trasferibili tra siti e i test per analiti diversi non sono intercambiabili.
• Una clausola di gara che richieda un sistema dotato di una soluzione per il carry-over non impone, in assenza di una previsione chiara e vincolante, l’eliminazione assoluta del fenomeno né la verifica di una soglia specifica per ogni analita. È conforme la soluzione tecnica idonea a ridurre il fenomeno a livelli trascurabili secondo la valutazione tecnica della stazione appaltante e dell’organo verificatore.
• Nell’interpretazione di una formula matematica ambigua contenuta nella lex specialis deve privilegiarsi il significato coerente con la funzione della formula, con la congruità dei punteggi e con la struttura complessiva del criterio, quando tale interpretazione non altera la graduatoria né modifica sostanzialmente le regole di gara.
• Quando il criterio di valutazione riguarda il tempo di impiego del personale per la manutenzione, rileva il tempo-uomo e non il tempo macchina: è quindi legittima l’indicazione di un tempo pari a zero se la manutenzione è integralmente automatizzata e non richiede intervento dell’operatore.

Come è indicizzato