Sentenza n. 14/2026 - Firenze, Sezione 3

Esito

La controversia

L'impresa ha impugnato la determinazione di indizione, la lettera d'invito, il capitolato e gli atti connessi relativi a un appalto specifico articolato in numerosi lotti per la fornitura di specialità medicinali. La censura riguardava la clausola che impone al fornitore, su richiesta della stazione appaltante formulata almeno sessanta giorni prima della scadenza, di ritirare i prodotti in scadenza e procedere alla loro sostituzione o al rimborso, anche quando i medicinali siano stati consegnati entro i due terzi della loro vita utile. Con il primo motivo sono stati dedotti la violazione dei principi di buona fede, affidamento, trasparenza, proporzionalità, parità di trattamento, risultato, conservazione dell'equilibrio contrattuale, ragionevolezza e remuneratività dell'offerta, nonché degli artt. 1, 5, 9, 110, 113 e 120 del d.lgs. 36/2023 e dell'art. 41 Cost. La ricorrente ha sostenuto che la clausola renderebbe incerta ex ante la remunerazione, trasferendo sul fornitore il rischio di errate pianificazioni degli ordinativi da parte delle aziende sanitarie e impedendo la formulazione di un'offerta consapevole. Con il secondo motivo è stata dedotta la violazione dell'art. 3, comma 1, d.P.R. 254/2003, assumendo che la clausola favorirebbe ordinativi eccessivi e la produzione di rifiuti non necessari, il cui smaltimento graverebbe sul fornitore. Un'associazione di categoria è intervenuta ad adiuvandum.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso, ritenendo infondati entrambi i motivi. La clausola non è stata interpretata isolatamente, ma in coordinamento con le altre disposizioni del capitolato. L'art. 11 prevedeva il ritiro, la sostituzione e l'emissione di nota di credito per prodotti oggetto di revoca ministeriale o ritiro dal commercio; la prima parte dell'art. 12 disciplinava le sopravvenienze normative che vietassero l'uso dei medicinali, imponendo la sostituzione delle rimanenze inutilizzabili. La seconda parte dell'art. 12, oggetto specifico della controversia, è stata ricondotta alle sopravvenienze oggettive che incidano di fatto sull'utilizzabilità dei prodotti, come l'immissione sul mercato di farmaci terapeuticamente più efficaci che determini una convergenza delle prescrizioni mediche e un eccesso di giacenze. Secondo il giudice, tali clausole allocano sul fornitore rischi oggettivi propri di un settore caratterizzato da ricerca, innovazione e possibile rapida obsolescenza dei medicinali. Pur derogando al principio res perit domino, esse non attribuiscono all'amministrazione un'indiscriminata facoltà di restituzione né determinano un grave e insanabile squilibrio contrattuale. Il rischio di sopravvenienze incidenti sull'utilizzabilità dei farmaci rientra nelle dinamiche ordinarie del mercato e può essere considerato dalle imprese nella determinazione del corrispettivo. La diversa ipotesi prospettata dalla ricorrente, relativa a un uso strumentale della clausola per trasferire sul fornitore le conseguenze di errate previsioni di acquisto, costituisce una congettura riferita alla futura fase esecutiva e non dimostra un'illegittimità attuale della lex specialis. Anche il motivo ambientale è stato respinto, perché la clausola opera con riguardo a prodotti che, per circostanze oggettive e sopravvenute, sarebbero comunque destinati all'inutilizzo e allo smaltimento, senza incentivare la produzione di rifiuti. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 32 d.lgs. 36/2023

  Costituisce il riferimento normativo per il sistema dinamico di acquisizione relativo alla fornitura di specialità medicinali.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente tra i principi asseritamente violati, in particolare in relazione al principio del risultato; la censura è stata ritenuta infondata.

• art. 5 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente con riguardo ai principi di buona fede e affidamento; il giudice ha escluso che la clausola, correttamente interpretata, violi tali principi.

• art. 9 d.lgs. 36/2023

  Richiamato tra i principi che la ricorrente assumeva lesi; la disciplina è stata ritenuta compatibile con l'allocazione dei rischi oggettivi del settore.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente in relazione alla remuneratività e all'equilibrio dell'offerta; il giudice ha ritenuto che il rischio considerato fosse prevedibile e computabile nell'offerta.

• art. 113 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente tra le disposizioni sui principi e sull'equilibrio del rapporto contrattuale; la censura è stata respinta.

• art. 120 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente con riguardo all'equilibrio contrattuale; non è stata ravvisata una clausola idonea a determinare un grave e insanabile squilibrio.

• art. 41 Cost.

  Richiamato dalla ricorrente in relazione alla libertà di iniziativa economica; la clausola non è stata ritenuta tale da impedire la formulazione di un'offerta consapevole.

• art. 3, comma 1, d.P.R. 254/2003

  Richiamato per sostenere che la clausola avrebbe favorito ordinativi eccedenti e rifiuti non necessari; il motivo è stato respinto perché la clausola riguarda prodotti comunque destinati all'inutilizzo per circostanze oggettive e sopravvenute.

• artt. 74 e 120 c.p.a.

  Richiamati come disposizioni processuali applicate nel rito relativo alla controversia in materia di contratti pubblici.

Massime di principio

• Nella gara per la fornitura di medicinali, una clausola che imponga al fornitore il ritiro e la sostituzione, o il rimborso, di prodotti divenuti inutilizzabili o prossimi alla scadenza deve essere interpretata sistematicamente alla luce dell'intera lex specialis e non isolatamente.
• La stazione appaltante può allocare sul fornitore il rischio di sopravvenienze oggettive che incidano sull'utilizzabilità dei medicinali già consegnati, anche derogando al principio res perit domino, purché la clausola non attribuisca un'indiscriminata facoltà di restituzione e sia collegata a circostanze oggettive e sopravvenute.
• La possibile utilizzazione abusiva o contraria a buona fede di una clausola nella futura fase di esecuzione non dimostra, di per sé, l'illegittimità attuale della lex specialis quando la clausola, secondo la sua interpretazione corretta, persegua una legittima allocazione dei rischi.
• Il rischio di obsolescenza o di riduzione dell'utilizzabilità dei medicinali, connesso alle dinamiche di ricerca, innovazione e commercializzazione del settore farmaceutico, può essere considerato dagli operatori economici nella determinazione del prezzo e non rende necessariamente indeterminata o non remunerativa l'offerta.
• Una clausola di ritiro dei medicinali in scadenza non viola, per il solo fatto di prevedere il ritiro, la disciplina sulla gestione dei rifiuti quando riguarda prodotti che, per circostanze oggettive e sopravvenute, sarebbero comunque destinati all'inutilizzo e al successivo smaltimento.

Come è indicizzato