Sentenza n. 58/2026 - L'aquila, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata, ha impugnato l'aggiudicazione alla prima classificata deducendo: violazione degli artt. 1, 2, 5, 94, 95, 96 e 98 del d.lgs. 36/2023, sostenendo che l'aggiudicataria avrebbe omesso o reso dichiarazioni non veritiere su una precedente risoluzione contrattuale per inadempimento e su un procedimento penale riguardante una ex dipendente, integrando un grave illecito professionale; difetto di motivazione e di istruttoria dell'ammissione, per mancata valutazione delle pregresse vicende; violazione della disciplina sul self-cleaning; omessa indicazione nell'offerta economica dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza; mancata verifica dell'anomalia dell'offerta, caratterizzata da un ribasso del 75,59% e da costi della sicurezza ritenuti irrisori. Con memoria finale sono state inoltre prospettate ulteriori censure sull'anomalia dell'offerta.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso. Quanto al grave illecito professionale, ha rilevato che l'aggiudicataria aveva dichiarato in modo esauriente sia la precedente risoluzione contrattuale sia la vicenda penale relativa alla ex dipendente, sicché non vi era omissione dichiarativa. La risoluzione del 6 agosto 2020, riconducibile all'art. 98, comma 3, lett. c), d.lgs. 36/2023, non era più rilevante alla data della gara del 2025, essendo decorso il termine triennale previsto dall'art. 96, comma 10, lett. c), n. 3. La successiva sentenza civile del 2025 non poteva spostare la decorrenza del termine, che resta ancorata alla commissione del fatto. La vicenda penale della ex dipendente non integrava un illecito imputabile all'operatore economico, poiché la dipendente non rientrava tra i soggetti tassativamente individuati dall'art. 94, comma 3, e la società aveva comunque dichiarato la circostanza. La censura formulata in memoria mediante diversa qualificazione del fatto ai sensi dell'art. 98, comma 3, lett. b), è stata ritenuta nuova e tardiva. Il giudice ha inoltre escluso il difetto di motivazione dell'ammissione: quando la stazione appaltante non ritiene sussistente una causa di esclusione, l'ammissione può essere motivata anche implicitamente, mentre un particolare onere motivazionale grava sull'esclusione. Non sussisteva obbligo di self-cleaning, poiché non era stato riconosciuto alcun grave illecito professionale. Quanto ai costi, gli oneri aziendali per la sicurezza erano stati indicati; la mancata indicazione dei costi della manodopera non comportava l'esclusione, perché la gara riguardava una fornitura senza posa in opera, il modello obbligatorio predisposto dalla stazione appaltante non prevedeva il relativo campo e la lex specialis non indicava né il costo della manodopera né il CCNL applicabile. Tale disciplina aveva ingenerato un legittimo affidamento nei concorrenti e, comunque, non avrebbe consentito l'esclusione automatica. La censura sull'anomalia è stata respinta perché fondata su mere allegazioni: il ribasso medio e i costi indicati non dimostravano, nel contesto di un accordo quadro con interventi e frequenze non predeterminabili, l'inattendibilità dell'offerta. La mancata attivazione della verifica facoltativa dell'anomalia rientra nella discrezionalità della stazione appaltante e può essere censurata solo per macroscopica irragionevolezza o errore di fatto, non ravvisati. Le ulteriori censure formulate soltanto con memoria finale sono state ritenute irricevibili. La ricorrente è stata condannata alle spese, liquidate in € 2.000,00 per ciascuna delle due parti resistenti.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Disciplina la procedura aperta utilizzata per la gara.

• art. 59, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Costituisce la base normativa per la conclusione dell'accordo quadro.

• art. 94, comma 3, d.lgs. 36/2023

  L'esclusione di cui ai commi 1 e 2 è disposta se la sentenza o il decreto oppure la misura interdittiva ivi indicati sono stati emessi nei confronti dei soggetti elencati dalla norma.

  Individua tassativamente i soggetti le cui condotte possono rilevare ai fini delle cause di esclusione riferibili all'operatore economico.

• art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  abbia commesso un illecito professionale grave

  Prevede il grave illecito professionale quale causa di esclusione non automatica.

• art. 96, comma 10, lett. c), n. 3, d.lgs. 36/2023

  dalla commissione del fatto in tutti gli altri casi

  La rilevanza dell'illecito professionale derivante da inadempimenti contrattuali dura tre anni e decorre dalla commissione del fatto, individuata nella risoluzione contrattuale; il termine non è reso mobile dal successivo contenzioso.

• art. 98, comma 3, lett. b), d.lgs. 36/2023

  La diversa qualificazione della vicenda come tentativo di influenzare il processo decisionale o fornitura di informazioni false o fuorvianti, formulata per la prima volta in memoria, è stata ritenuta censura nuova e tardiva; nel merito, la dichiarazione completa escludeva tale configurazione.

• art. 98, comma 3, lett. c), d.lgs. 36/2023

  condotta dell'operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento

  La precedente risoluzione contrattuale rientrava astrattamente in questa fattispecie, ma non era più rilevante perché decorso il termine triennale.

• art. 108, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Consente l'aggiudicazione sulla base del solo parametro del prezzo, previa verifica di conformità dell'offerta.

• art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023

  Nell'offerta economica l'operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale.

  La regola dell'indicazione separata non ha condotto all'esclusione quando la gara riguardava una fornitura senza posa in opera e, comunque, la modulistica obbligatoria non consentiva di indicare i costi della manodopera.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  È richiamato dalla censura relativa alla verifica dell'anomalia dell'offerta; il TAR ha valorizzato la discrezionalità della stazione appaltante nella verifica facoltativa.

• art. 120, commi 9 e 10, d.lgs. 36/2023

  Riguardano, rispettivamente, l'opzione del quinto d'obbligo e la proroga semestrale considerate nel valore stimato dell'accordo quadro.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  È richiamato nel quadro della disciplina del soccorso istruttorio e dei principi di leale collaborazione e buona fede.

• art. 3 l. 241/1990

  La censura di difetto di motivazione è stata respinta, poiché l'ammissione può risultare motivata anche implicitamente quando la stazione appaltante non ravvisa una causa di esclusione.

• art. 121 d.lgs. 104/2010

  Richiamato per la domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto.

• art. 122 d.lgs. 104/2010

  Richiamato per la domanda di dichiarazione di inefficacia e subentro.

Massime di principio

• Ai fini della rilevanza del grave illecito professionale derivante da significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto, il termine triennale decorre dalla commissione del fatto, individuata nella data della risoluzione contrattuale, e non è prorogato o reso mobile dal successivo contenzioso giudiziario relativo alla medesima vicenda.
• La dichiarazione dell'operatore economico è completa quando rappresenta alla stazione appaltante tutte le circostanze potenzialmente rilevanti, anche se il concorrente nega che esse integrino un grave illecito professionale; non sussiste omissione dichiarativa per il solo fatto che l'operatore abbia qualificato diversamente i fatti comunicati.
• Nel sistema del d.lgs. 36/2023, la condotta di una ex dipendente può rilevare ai fini dell'esclusione dell'impresa solo nei limiti delle fattispecie normative applicabili e dei soggetti tassativamente individuati dall'art. 94, comma 3; una vicenda penale riferibile a soggetto estraneo a tale elenco non integra, per ciò solo, un grave illecito professionale dell'operatore economico.
• Quando la stazione appaltante, esaminata la documentazione del concorrente, non ravvisa una causa di esclusione e ammette l'operatore alla gara, non è tenuta a una motivazione analitica dell'ammissione; l'onere motivazionale particolarmente intenso riguarda invece il provvedimento di esclusione.
• La mancata indicazione dei costi della manodopera non può comportare automaticamente l'esclusione quando la lex specialis e il modello obbligatorio predisposto dalla stazione appaltante non prevedano uno spazio per tale dato o siano oggettivamente fuorvianti, dovendosi tutelare l'affidamento del concorrente che abbia seguito le prescrizioni di gara; ciò vale, a maggior ragione, per le forniture senza posa in opera escluse dall'obbligo normativo.
• La decisione di attivare o non attivare una verifica facoltativa dell'anomalia rientra nella discrezionalità della stazione appaltante e può essere sindacata solo in presenza di macroscopica irragionevolezza o decisivo errore di fatto; la mera indicazione di un ribasso elevato o di costi apparentemente contenuti non dimostra da sola l'inattendibilità dell'offerta.

Come è indicizzato