Sentenza n. 5730/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La gara riguardava l’affidamento in concessione, per otto anni, dei servizi di ristorazione presso Le Reali Poste e di caffetteria presso le Gallerie degli Uffizi. Il TAR aveva annullato l’aggiudicazione a Compass ritenendo che, ai fini del punteggio relativo alle royalties, dovesse essere considerato il solo rialzo rispetto alla base d’asta del 10%, e non l’intera percentuale di royalty offerta. Compass ha appellato deducendo l’erronea interpretazione della lex specialis e riproponendo le censure contro l’offerta di Bar Banqueting, relative all’insufficienza delle ore lavorative, all’incongruità e insostenibilità del PEF e alla mancata attribuzione di punteggi per la disponibilità di personale con competenze linguistiche. Bar Banqueting ha proposto appello incidentale censurando la declaratoria di improcedibilità dei motivi aggiunti e riproponendo le doglianze sull’inattendibilità del PEF e dell’offerta di Compass, in particolare per la stima dei ricavi e dei costi delle materie prime.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto sia l’appello principale sia quello incidentale. Ha confermato che l’art. 16.2 del disciplinare, mediante il riferimento al rapporto tra il rialzo percentuale dell’offerta del concorrente e quello dell’offerta più conveniente, imponeva di calcolare il punteggio sulla sola eccedenza rispetto alla base d’asta del 10%, non sull’intera royalty. La formulazione letterale della lex specialis prevale sulla diversa interpretazione prospettata dalla stazione appaltante in una FAQ, che non può modificare o innovare il disciplinare. Il fatto che in fase esecutiva la royalty si applichi all’intero fatturato non incide sulla distinta regola di comparazione delle offerte. Sono state respinte le censure di Compass sull’offerta di Bar Banqueting: il prospetto delle ore costituiva un’ipotesi di turnazione rimodulabile in funzione dei flussi di clientela e non dimostrava una scopertura del servizio; la verifica di anomalia nelle concessioni ha carattere dinamico e previsionale e può essere sindacata solo per errori evidenti o macroscopica irragionevolezza; le differenze di costo relative alle tabelle salariali e all’inquadramento erano irrilevanti rispetto all’utile previsto; non è stata dimostrata l’insostenibilità del PEF. È stata inoltre confermata la legittimità del mancato punteggio a Compass per le competenze linguistiche, poiché il disciplinare richiedeva che il concorrente disponesse già in gara di personale dotato delle certificazioni prescritte, mentre Compass aveva prodotto soltanto un impegno futuro. Le censure incidentali di Bar Banqueting contro il PEF di Compass sono state respinte perché fondate su ipotesi non dimostrate riguardo a durata dei pasti, numero dei turni, coperti e costi delle materie prime; il PEF indicava ricavi prossimi a quelli stimati dall’amministrazione e un utile significativo. I motivi riproposti da Bar Banqueting sono stati dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza d’interesse, essendo subordinati al mancato accoglimento del motivo principale già confermato. Spese integralmente compensate per peculiarità della controversia e reciproca soccombenza.

Norme richiamate

• artt. 176 ss. d.lgs. 36/2023

  Disciplina delle concessioni di lavori, servizi e forniture applicata alla procedura di affidamento.

• art. 117, comma 2, lett. f), d.lgs. 42/2004

  Base normativa per l’affidamento dei servizi aggiuntivi presso istituti e luoghi della cultura.

• art. 16.2 del disciplinare di gara

  Il punteggio attribuito alle Offerte Economiche per quanto riguarda la componente Royalty ... verrà calcolato, sulla base della percentuale annuale offerta per lo svolgimento del servizio, in rialzo rispetto alla base d’asta.

  Il punteggio deve essere calcolato sul solo rialzo percentuale rispetto alla base d’asta del 10%, mediante il rapporto tra il rialzo del concorrente e quello dell’offerta più conveniente.

• artt. 1362 ss. Cod. civ.

  Le clausole della lex specialis sono interpretate secondo i criteri ermeneutici dei contratti, con priorità al significato letterale delle parole.

• art. 185 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dall’appellante in relazione alla disciplina delle concessioni; la decisione valorizza il carattere previsionale e dinamico della verifica di sostenibilità dell’offerta concessoria.

• art. 74 c.p.a.

  Richiamato quale disposizione processuale nella pronuncia.

• art. 120 c.p.a.

  Richiamato quale rito applicabile alle controversie relative alle procedure di affidamento.

Massime di principio

• Nell’interpretazione della lex specialis di gara trovano applicazione i criteri ermeneutici degli artt. 1362 ss. Cod. civ., con priorità per il significato letterale delle clausole; non è consentito attribuire alle previsioni un significato incompatibile con il loro tenore testuale.
• Quando la lex specialis distingue tra base d’asta e rialzo, il punteggio economico calcolato sul rialzo deve avere riguardo alla sola eccedenza rispetto alla base d’asta, non all’intero valore dell’offerta comprensivo della componente posta a base d’asta.
• I chiarimenti resi dalla stazione appaltante durante la gara non possono modificare o innovare la lex specialis; qualora siano incompatibili con il suo chiaro tenore letterale, devono essere disattesi.
• Nelle concessioni, la verifica di anomalia e di sostenibilità del PEF ha carattere dinamico e previsionale, poiché anche i ricavi dipendono da variabili future e il rischio operativo grava sul concessionario. Il sindacato giurisdizionale è limitato alla verifica di errori evidenti, travisamenti o macroscopica irragionevolezza.
• La mera differenza tra un’ipotesi organizzativa contenuta nell’offerta tecnica e i dati complessivi successivamente indicati nei giustificativi non dimostra, di per sé, difformità o inattendibilità dell’offerta quando l’organizzazione sia espressamente rimodulabile in funzione dei flussi e delle esigenze del servizio.
• Se la lex specialis attribuisce un punteggio premiale per il possesso di competenze linguistiche e richiede la relativa certificazione, il concorrente deve dimostrare già in gara la disponibilità di personale in possesso del requisito; il semplice impegno ad assumere o impiegare in futuro personale qualificato non è sufficiente.

Come è indicizzato