Parere n. 3/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 1

Esito

La questione giuridica

Il Comune di Sarsina ha impugnato il diniego della Soprintendenza al rilascio dell'autorizzazione prevista dall'art. 21 del d.lgs. 42/2004 per la realizzazione di un nuovo palazzetto dello sport e di un campo da gioco esterno, deducendo: violazione dell'art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, per asserito contrasto con precedenti indicazioni della Soprintendenza; violazione del principio di leale collaborazione di cui all'art. 120 Cost.; violazione del d.lgs. n. 42/2004, indeterminatezza del procedimento ed eccesso o sviamento di potere in relazione all'art. 10-bis della legge n. 241/1990; violazione dell'art. 5 del d.P.R. n. 1199/1971 in relazione alla declaratoria ministeriale di inammissibilità e irricevibilità del ricorso gerarchico. L'area, prossima al Foro romano di Sarsina, era stata interessata da verifiche e scavi archeologici preventivi, sorveglianza archeologica e importanti rinvenimenti, riconducibili a un complesso monumentale tardo-repubblicano e alto-imperiale. La Soprintendenza aveva quindi avviato la verifica dell'interesse culturale e imposto la conservazione integrale in situ dei reperti, con successivo preavviso di diniego e diniego definitivo.

Il parere

Il Consiglio di Stato ha ritenuto il ricorso infondato e ne ha disposto il rigetto. Il primo motivo è stato respinto perché la nota del 30 dicembre 2022 costituiva un atto endoprocedimentale e tecnico-operativo, privo di natura provvedimentale, sicché il successivo diniego non integrava una revoca ai sensi dell'art. 21-quinquies della legge n. 241/1990. Le indicazioni precedenti contenevano inoltre la riserva di ulteriori prescrizioni all'esito degli scavi e degli eventuali rinvenimenti. È stata esclusa anche la violazione del principio di leale collaborazione, poiché la Soprintendenza aveva mantenuto una costante interlocuzione con il Comune e con le imprese coinvolte, operando con trasparenza e persino promuovendo finanziamenti ministeriali per il progetto. Le censure relative al d.lgs. n. 42/2004, all'indeterminatezza del procedimento e all'art. 10-bis della legge n. 241/1990 sono state ritenute infondate: il procedimento di verifica archeologica e culturale risultava correttamente attivato e concluso, alla luce dell'art. 28, comma 4, del d.lgs. n. 42/2004 e degli artt. 25, commi 9 e 11, del d.lgs. n. 50/2016, ratione temporis applicabile. Infine, è stata ritenuta corretta la reiezione del ricorso gerarchico, poiché il diniego della Soprintendenza era un atto definitivo, non soggetto a ricorso gerarchico, essendo stato adottato nell'esercizio di competenze proprie non sottoposte a revisione gerarchica. Avverso tale atto erano esperibili il ricorso giurisdizionale o il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.

Osservazioni

Norme richiamate

• art. 21-quinquies l. 241/1990

  "Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell'adozione del provvedimento"

  La disposizione presuppone l'esistenza di un provvedimento suscettibile di revoca; non si applica a una precedente nota endoprocedimentale e tecnico-operativa priva di valore provvedimentale.

• art. 120 Cost.

  Il principio di leale collaborazione non è violato quando la Soprintendenza abbia mantenuto una costante interlocuzione con il Comune e abbia esercitato le proprie competenze con lealtà e trasparenza.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il preavviso di diniego è compatibile con il successivo provvedimento negativo quando le osservazioni dell'interessato non apportino elementi nuovi e non venga presentata una variante progettuale.

• art. 28, comma 4, d.lgs. 42/2004

  "In caso di realizzazione di lavori pubblici ricadenti in aree di interesse archeologico, anche quando per esse non siano intervenute la verifica di cui all'articolo 12, comma 2, o la dichiarazione di cui all'articolo 13, il soprintendente può richiedere l'esecuzione di saggi archeologici preventivi sulle aree medesime a spese del committente"

  La norma legittima la richiesta di saggi archeologici preventivi per lavori pubblici in aree di interesse archeologico.

• art. 25, commi 9 e 11, d.lgs. 50/2016

  Il comma 9, lett. c), richiamava i complessi la cui conservazione non può essere altrimenti assicurata che in forma contestualizzata mediante l'integrale mantenimento in sito; il comma 11 prevedeva l'inclusione delle prescrizioni nei provvedimenti di tutela e l'avvio del procedimento di dichiarazione previsto dagli artt. 12 e 13 del d.lgs. 42/2004.

  La disciplina della verifica preventiva dell'interesse archeologico consente, in presenza di complessi di particolare rilevanza, prescrizioni di conservazione integrale in situ e l'avvio del procedimento di tutela culturale.

• artt. 10, comma 1, e 12 d.lgs. 42/2004

  Le disposizioni costituiscono il fondamento della verifica dell'interesse culturale e del successivo vincolo espresso sul complesso archeologico.

• art. 1, comma 1, d.P.R. 1199/1971

  "Contro gli atti amministrativi non definitivi è ammesso ricorso in unica istanza all'organo sovraordinato, per motivi di legittimità e di merito, da parte di chi vi abbia interesse"

  Il ricorso gerarchico presuppone la non definitività dell'atto. Il diniego della Soprintendenza, adottato nell'esercizio di competenze proprie, è stato ritenuto definitivo.

• art. 5 d.P.R. 1199/1971

  Non impone l'esame nel merito di un ricorso gerarchico proposto contro un atto già definitivo e, quindi, non suscettibile di tale rimedio.

Massime di principio

• Una nota contenente indicazioni tecniche, prescrizioni operative o riserve di ulteriori valutazioni, adottata nel corso di un procedimento di tutela, ha natura endoprocedimentale quando non esprime una determinazione definitiva sull'istanza e non produce autonomamente effetti lesivi; il successivo provvedimento conclusivo non costituisce revoca ai sensi dell'art. 21-quinquies della legge n. 241/1990.
• In presenza di lavori pubblici ricadenti in aree di interesse archeologico, la Soprintendenza può richiedere saggi preventivi, sorveglianza e ulteriori attività di scavo, anche in momenti successivi, quando gli esiti delle indagini o i nuovi rinvenimenti rendano necessaria una rivalutazione della compatibilità dell'intervento.
• La verifica preventiva dell'interesse archeologico può condurre, quando la conservazione del complesso non sia altrimenti assicurabile, alla prescrizione dell'integrale mantenimento in situ e all'avvio del procedimento di dichiarazione dell'interesse culturale.
• Il preavviso di diniego è seguito legittimamente dal diniego definitivo quando le osservazioni dell'interessato non superino i motivi ostativi e non sia proposta una soluzione progettuale alternativa idonea a rendere l'opera compatibile con le esigenze di tutela.
• Il ricorso gerarchico è esperibile soltanto contro atti amministrativi non definitivi. Un provvedimento adottato da un organo nell'esercizio di competenze proprie, non soggette a revisione gerarchica secondo l'assetto normativo e organizzativo, è definitivo e può essere impugnato mediante ricorso giurisdizionale o ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.

Come è indicizzato