Sentenza n. 11867/2026 - Roma, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha contestato la deliberazione sanzionatoria deducendo, in sintesi, la violazione e falsa applicazione dell'art. 65 del codice del consumo, degli artt. 33, lett. m) e o), e 27 e 66 del medesimo codice, degli artt. 1 e 3 della l. 241/1990, dell'art. 11 della l. 689/1981 e dell'art. 97 Cost., nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, errore sui presupposti, illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà e insufficienza della motivazione. La società ha sostenuto che l'aumento dei Giga, contestuale all'incremento del prezzo mensile fino a 2 euro, costituisse una mera modifica quantitativa dell'offerta originaria, legittimamente adottata nell'esercizio dello ius variandi previsto dalla disciplina delle comunicazioni elettroniche e dalle condizioni contrattuali. Ha negato che si trattasse di un servizio aggiuntivo autonomo e opzionale, sostenendo che l'opzione INVAR, con cui il cliente poteva mantenere le condizioni precedenti, non fosse rilevante ai fini dell'art. 65 del codice del consumo. Ha inoltre dedotto l'insussistenza di un deficit informativo o di un pregiudizio per i consumatori, in considerazione del preavviso, della facoltà di recesso o cambio operatore e del numero di clienti che avevano esercitato l'opzione INVAR. Infine, ha contestato la quantificazione della sanzione, lamentando la mancata valorizzazione di ulteriori circostanze attenuanti, tra cui le misure spontaneamente adottate, l'estensione del termine per recedere, gli ulteriori rimborsi e le comunicazioni alla clientela.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso. Ha ritenuto che la condotta non costituisse una mera modifica unilaterale delle condizioni economiche, poiché la possibilità di mantenere l'offerta originaria mediante l'invio di un SMS dimostrava la separabilità tecnica e commerciale dei Giga aggiuntivi, configurabili come servizio supplementare opzionale con un costo specifico. L'attivazione automatica del servizio in assenza di un rifiuto espresso imponeva al consumatore un meccanismo di opt-out, mentre l'art. 65 del codice del consumo richiede il consenso espresso e preventivo per qualsiasi pagamento supplementare. Il rispetto del preavviso e della facoltà di recesso previsti dal codice delle comunicazioni elettroniche non escludeva l'applicazione della disciplina generale di tutela del consumatore: i due livelli di tutela perseguono finalità distinte e lo ius variandi è soggetto anche ai limiti derivanti dal codice del consumo, dalla buona fede e dalla disciplina regolatoria sull'utilizzabilità dell'opt-out. Il Collegio ha quindi escluso l'incompetenza dell'AGCM, richiamando il principio di specialità e la giurisprudenza dell'Adunanza plenaria secondo cui, nei settori regolati, la disciplina settoriale prevale solo per gli aspetti specificamente regolati, senza escludere la tutela generale del consumatore per la diversa violazione concernente il consenso ai pagamenti supplementari. È stata inoltre ritenuta legittima la quantificazione della sanzione: l'AGCM aveva considerato la dimensione economica e la notorietà dell'operatore, la gravità e la diffusione della condotta, la sua pervasività e il ricavo conseguito, applicando anche una riduzione di 900.000 euro per i rimborsi effettuati. Le spese sono state poste a carico della ricorrente per euro 4.000, oltre accessori, in favore dell'AGCM; sono state compensate nei confronti di AGCOM e dell'associazione intervenuta.

Norme richiamate

• art. 65 d.lgs. 206/2005

  Prima che il consumatore sia vincolato dal contratto o dall'offerta, il professionista chiede il consenso espresso del consumatore per qualsiasi pagamento supplementare oltre alla remunerazione concordata per l'obbligo contrattuale principale del professionista.

  La disposizione impone il consenso espresso e preventivo del consumatore per un pagamento supplementare; è violata quando un servizio aggiuntivo a pagamento viene attivato automaticamente e il consumatore deve esercitare un opt-out per evitarne l'addebito.

• art. 19, comma 3, d.lgs. 206/2005

  In caso di contrasto, prevalgono le norme che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette.

  Il principio di specialità coordina la disciplina generale del codice del consumo con quella settoriale delle comunicazioni elettroniche, senza escludere l'applicazione della disciplina consumeristica a profili non specificamente regolati dalla normativa di settore.

• art. 33, comma 2, lett. m), d.lgs. 206/2005

  La norma è richiamata quale limite allo ius variandi.

  Lo ius variandi è ammesso solo in presenza di un giustificato motivo indicato nel contratto e non può essere esercitato in contrasto con la tutela del consumatore e con la buona fede.

• art. 98-septiesdecies, comma 5, d.lgs. 259/2003

  Gli utenti finali hanno il diritto di recedere dal contratto ovvero di cambiare operatore, senza incorrere in alcuna penale né costi di disattivazione, al momento dell'avvenuta comunicazione di modifiche delle condizioni contrattuali.

  Il preavviso e il diritto di recesso costituiscono garanzie proprie della disciplina settoriale, ma il loro rispetto non esonera il professionista dall'acquisire il consenso espresso richiesto dall'art. 65 del codice del consumo per i pagamenti supplementari.

• art. 98-quaterdecies d.lgs. 259/2003

  Le informazioni diventano parte integrante del contratto e non sono modificate prima della scadenza del termine di cui all'articolo 98-septiesdecies, comma 1, se non con l'accordo esplicito delle parti contrattuali.

  Le informazioni contrattuali relative, tra l'altro, al prezzo e alle modalità di determinazione dello stesso godono di particolare stabilità e non possono essere modificate senza accordo esplicito nel periodo considerato dalla disposizione.

• art. 11 l. 689/1981

  La norma è richiamata quale criterio per la determinazione della sanzione.

  La quantificazione deve considerare, tra gli altri elementi, la gravità della violazione, l'opera svolta dall'autore per attenuarne le conseguenze e le condizioni economiche del trasgressore.

• art. 27, commi 7 e 13, d.lgs. 206/2005

  La norma è richiamata per gli impegni e per i criteri di determinazione della sanzione.

  Gli impegni proposti nel procedimento possono essere valutati dall'AGCM, mentre la determinazione della sanzione avviene secondo i criteri richiamati dall'art. 11 della l. 689/1981.

• art. 6 delibera AGCOM n. 519/15/CONS

  L'opt-out è utilizzabile solo nei casi previsti dalla legge o dal contratto.

  Nel settore delle comunicazioni elettroniche l'opt-out non costituisce una modalità generale di acquisizione del consenso, ma è utilizzabile solo nei casi consentiti dalla legge o dal contratto, nel rispetto dei limiti derivanti anche dalla tutela consumeristica.

Massime di principio

• Quando un operatore comunica un aumento del prezzo e contestualmente attribuisce al consumatore una prestazione ulteriore, consentendogli di evitarla soltanto mediante un rifiuto espresso, la prestazione ulteriore può integrare un servizio supplementare autonomo e opzionale, soggetto all'obbligo di consenso espresso e preventivo previsto dall'art. 65 del codice del consumo.
• Il rispetto del preavviso e del diritto di recesso previsti dalla disciplina delle comunicazioni elettroniche non esclude l'applicazione dell'art. 65 del codice del consumo quando la condotta contestata riguarda l'attivazione automatica di un servizio aggiuntivo a pagamento e l'acquisizione del consenso mediante opt-out.
• Nel settore delle comunicazioni elettroniche, lo ius variandi non può essere esercitato in modo da eludere le norme consumeristiche sul consenso ai pagamenti supplementari; la possibilità di mantenere l'offerta originaria mediante opt-out costituisce un elemento rilevante per qualificare la prestazione aggiuntiva come separabile e opzionale.
• L'AGCM conserva la competenza ad applicare la disciplina generale sulle pratiche commerciali scorrette per profili di tutela del consumatore non specificamente disciplinati dalla normativa settoriale, secondo il principio di specialità; la competenza dell'autorità di settore non assorbe ogni possibile violazione consumeristica.
• La quantificazione della sanzione dell'AGCM è legittima quando l'Autorità considera motivatamente la gravità, la diffusione e la pervasività della condotta, la dimensione economica e la notorietà dell'impresa e il ricavo ottenuto, valorizzando le misure rimediali e i rimborsi come circostanze attenuanti.

Come è indicizzato