Sentenza n. 1798/2026 - Milano, Sezione 2

Esito

La controversia

L’impresa ricorrente, aggiudicataria del lotto n. 8 di una gara centralizzata indetta da ARIA S.p.A. e sottoscrittrice della relativa convenzione-quadro, ha impugnato la comunicazione con cui l’ASST ha dichiarato di non voler aderire alla convenzione, ritenendo non sostenibile il prezzo unitario, chiedendo anche l’accertamento dell’obbligo dell’azienda sanitaria di aderirvi e il risarcimento dei danni. Dopo avere acquisito gli atti relativi a precedenti e successivi affidamenti diretti della fornitura a un’altra impresa, la ricorrente ha dichiarato di non avere più interesse all’annullamento in senso stretto, chiedendo l’accertamento incidentale dell’illegittimità degli atti ai fini risarcitori ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., oltre alla condanna al risarcimento. La questione centrale riguardava l’obbligo degli enti sanitari regionali di utilizzare le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di committenza. L’ASST e l’impresa beneficiaria dell’affidamento diretto hanno sostenuto che l’obbligo operasse soltanto per le categorie merceologiche individuate dal DPCM 11 luglio 2018, che i prodotti fossero funzionalmente differenti e che l’affidamento diretto consentisse un risparmio di spesa. L’ASST ha inoltre eccepito il difetto parziale di giurisdizione sulla domanda risarcitoria da contatto sociale. La ricorrente ha infine dedotto che l’affidamento diretto eludesse anche la precedente sentenza del TAR che aveva annullato l’aggiudicazione del medesimo lotto all’altra impresa e disposto il subentro della ricorrente.

La decisione

Il TAR ha accertato l’illegittimità dell’atto impugnato e l’obbligo dell’ASST di avvalersi della convenzione stipulata da ARIA con l’impresa ricorrente. Il Collegio ha ritenuto che l’art. 1, comma 449, della l. 296/2006, l’art. 15, comma 13, lett. d), e l’art. 1, comma 3, del d.l. 95/2012, l’art. 1, comma 548, della l. 208/2015 e la disciplina regionale lombarda impongano agli enti del SSN l’utilizzo delle convenzioni delle centrali regionali di committenza. Il DPCM 11 luglio 2018 non è stato ritenuto una deroga generale a tale obbligo, ma disciplina ulteriore relativa alle categorie e soglie per le quali gli enti devono ricorrere ai soggetti aggregatori anche in assenza di una procedura attiva. Neppure la disciplina regionale sulla programmazione degli acquisti consente di sottrarsi all’obbligo una volta attivata la convenzione. Il richiamo al minor prezzo dell’affidamento diretto è stato ritenuto non decisivo, poiché il risparmio deve essere valutato nel complesso del sistema centralizzato e non con riferimento al singolo ente o alla singola fornitura. Le differenze tecniche e commerciali tra i camici offerti dall’impresa affidataria diretta e quelli oggetto della convenzione non sono state ritenute sufficienti: l’identità del prodotto va apprezzata in senso funzionale e, trattandosi in entrambi i casi di dispositivi monouso destinati ai visitatori, non ricorreva un’eccezione all’obbligo di acquisto centralizzato. L’affidamento diretto è stato inoltre ritenuto sostanzialmente elusivo del giudicato formatosi sulla precedente sentenza che aveva disposto il subentro della ricorrente. La domanda risarcitoria è stata respinta. Il TAR ha escluso la colpa d’apparato dell’ASST, valorizzando la complessità della disciplina e il contrasto degli orientamenti giurisprudenziali. In ogni caso, la ricorrente non ha provato il danno e il relativo ammontare: la richiesta di fissazione dei criteri di liquidazione ai sensi dell’art. 34, comma 4, c.p.a. non può supplire al mancato assolvimento dell’onere probatorio, né la liquidazione equitativa può colmare lacune probatorie imputabili al danneggiato. Le spese sono state integralmente compensate, salvo il contributo unificato posto a carico dell’ASST.

Norme richiamate

• art. 34, comma 3, c.p.a.

  Consente al giudice di accertare l’illegittimità dell’atto ai fini risarcitori quando, nel corso del giudizio, viene meno l’interesse all’annullamento.

• art. 34, comma 4, c.p.a.

  La fissazione giudiziale dei criteri di liquidazione non può supplire al mancato assolvimento dell’onere di provare l’esistenza del danno.

• art. 1, comma 449, l. 296/2006

  Impone agli enti del SSN di approvvigionarsi utilizzando le convenzioni delle centrali regionali di committenza.

• art. 15, comma 13, lett. d), d.l. 95/2012

  Concorre a imporre agli enti del SSN l’utilizzazione delle convenzioni di Consip o delle centrali regionali di committenza.

• art. 1, comma 3, d.l. 95/2012

  Rafforza l’obbligo degli enti del SSN di utilizzare gli strumenti di acquisto centralizzato.

• art. 9, comma 3, d.l. 66/2014

  Fermo restando quanto previsto all'articolo 1, commi 449, 450 e 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296

  Non introduce una deroga generale alla disciplina previgente; per le categorie individuate dal DPCM impone il ricorso ai soggetti aggregatori anche in assenza di una procedura attiva.

• art. 1, comma 548, l. 208/2015

  Ribadisce l’obbligo degli enti del SSN di ricorrere alle convenzioni centralizzate.

• art. 1, comma 6-bis, l.r. Lombardia 33/2007

  Impone agli enti del sistema regionale lombardo di utilizzare le convenzioni della centrale regionale di committenza.

• art. 64, comma 1, c.p.a.

  Pone a carico della parte che agisce l’onere di provare i fatti posti a fondamento della domanda risarcitoria.

• art. 2697 c.c.

  Impone al danneggiato la prova dei presupposti oggettivi e soggettivi della responsabilità e dell’esistenza e consistenza del danno.

• art. 1226 c.c.

  nel suo preciso ammontare

  La liquidazione equitativa presuppone che l’esistenza del danno sia stata provata e non può colmare carenze probatorie imputabili al danneggiato.

• art. 2043 c.c.

  La responsabilità risarcitoria dell’amministrazione richiede, tra l’altro, la colpa d’apparato, esclusa dal TAR per la complessità normativa e l’incertezza giurisprudenziale.

• art. 63 c.p.a.

  I poteri istruttori officiosi del giudice non eliminano l’onere della parte di provare il danno dedotto.

• art. 13, comma 6-bis.1, d.P.R. 115/2002

  Consente di porre a carico della parte soccombente l’onere del contributo unificato, pur in presenza di compensazione delle spese.

Massime di principio

• Gli enti del Servizio sanitario nazionale sono tenuti, in via generale, a utilizzare le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di committenza; il DPCM che individua categorie e soglie di beni e servizi non costituisce, per le forniture sanitarie, una deroga generale a tale obbligo.
• L’obbligo di acquisto centralizzato può essere escluso quando la convenzione non è attiva oppure quando il prodotto autonomamente acquistato è sostanzialmente diverso da quello convenzionato; la diversità deve essere valutata principalmente sotto il profilo funzionale, non sulla base di mere differenze tecniche, commerciali o di codici prodotto.
• Il risparmio ottenuto dal singolo ente mediante un affidamento autonomo non prevale sull’obbligo di centralizzazione quando il sistema normativo impone l’adesione alla convenzione: il risparmio deve essere valutato considerando l’economia complessiva del sistema e i costi sostenuti per la programmazione e la gara centralizzata.
• L’affidamento diretto della medesima fornitura a un operatore diverso dall’aggiudicatario della convenzione può costituire elusione del giudicato quando consente al precedente aggiudicatario escluso di conseguire sostanzialmente il risultato economico negatogli dalla sentenza passata in giudicato.
• Nella domanda risarcitoria proposta contro la pubblica amministrazione, il danneggiato deve provare l’esistenza del danno e la sua entità; la fissazione dei criteri di liquidazione ai sensi dell’art. 34, comma 4, c.p.a. e la liquidazione equitativa non possono supplire alla totale omissione della prova del pregiudizio.
• La complessità e non univocità della disciplina applicabile e degli orientamenti giurisprudenziali possono escludere la colpa d’apparato dell’amministrazione, necessaria per il risarcimento del danno da attività provvedimentale illegittima.

Come è indicizzato