Sentenza n. 897/2026 - Cagliari, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l’esclusione da una procedura aperta per l’affidamento quadriennale, in regime di service, della fornitura di sistemi per immunoistochimica, deducendo la violazione della disciplina sul soccorso istruttorio. La concorrente aveva dichiarato nell’offerta l’impegno a fornire il 100% degli anticorpi e dei cloni richiesti, inclusi quelli oggetto della controversia, ma aveva allegato due volte la scheda tecnica relativa al prodotto “GASTRINA”, omettendo quella relativa al prodotto “BOMBESIN Anti-Gastrin Releasing Peptide”. Dopo una prima richiesta della stazione appaltante, alla quale aveva erroneamente indicato il file relativo alla Gastrina, la concorrente aveva trasmesso la scheda tecnica e il codice del prodotto mancante in risposta a una seconda richiesta. La stazione appaltante aveva ritenuto tale produzione una non consentita integrazione dell’offerta tecnica iniziale e aveva disposto l’esclusione. La ricorrente ha sostenuto che l’omissione costituisse una carenza meramente formale e non essenziale, sanabile mediante soccorso istruttorio, poiché la volontà di offrire tutti i prodotti richiesti risultava già inequivocabilmente dall’offerta iniziale. L’amministrazione ha invece sostenuto che la scheda tecnica fosse componente essenziale dell’offerta tecnica e che il disciplinare ne prevedesse la presentazione a pena di esclusione. Con motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato anche la nota con cui la stazione appaltante aveva respinto la richiesta di autotutela e confermato l’esclusione.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso e i motivi aggiunti. Ha ritenuto applicabile il soccorso istruttorio perché l’art. 101 del d.lgs. 36/2023 consente alla stazione appaltante di chiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e sui relativi allegati, purché i chiarimenti non modifichino il contenuto dell’offerta. Nel caso concreto, l’impegno a fornire tutti i 265 anticorpi richiesti risultava già dall’offerta originaria e non era contestato dall’amministrazione; la mancata scheda tecnica riguardava un solo prodotto ed era riconducibile a un errore materiale e a una carenza documentale non essenziale. La produzione successiva non ha quindi modificato il contenuto sostanziale dell’offerta, già completa e leggibile nei suoi elementi fondamentali. Il giudice ha inoltre interpretato il disciplinare nel senso che la clausola “a pena di esclusione” era riferita alla relazione tecnica e alla documentazione relativa all’avvalimento premiale, non anche al documento di comparazione tabellare, alle schede tecniche e alla certificazione CE, introdotti dalla distinta previsione secondo cui tali documenti erano “inoltre richiesti”. Questi ultimi documenti avevano natura tecnico-formale ed erano pertanto suscettibili di regolarizzazione. È stata respinta anche l’obiezione relativa alla tardività della produzione, poiché la stessa stazione appaltante aveva formulato una seconda richiesta di chiarimenti, autovincolandosi e non potendo contestare per la prima volta in giudizio la mancata ottemperanza alla prima richiesta. Il TAR ha annullato gli atti impugnati e disposto la definitiva riammissione della ricorrente alle fasi successive della gara, condannando l’Azienda al pagamento di 2.000 euro oltre accessori per spese di lite.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  La procedura di gara era una procedura aperta disciplinata dall’art. 71 del Codice dei contratti pubblici.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  “Salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per: a) integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica… b) sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica… 3. La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato… I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica”.

  La disposizione distingue tra integrazione o regolarizzazione della documentazione, esclusa per gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica, e richiesta di chiarimenti sugli stessi contenuti e allegati. Sono ammissibili produzioni successive relative a irregolarità o incompletezze non essenziali, quando non alterino il contenuto sostanziale dell’offerta già presentata.

• art. 108, comma 1, d.lgs. 36/2023

  La gara era aggiudicata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.

Massime di principio

• La mancata allegazione della scheda tecnica relativa a uno dei prodotti offerti non legittima automaticamente l’esclusione quando l’offerta originaria manifesti già in modo inequivoco la volontà del concorrente di fornire quel prodotto e la carenza documentale sia riconducibile a un errore materiale e non essenziale.
• Il soccorso istruttorio e la richiesta di chiarimenti sono ammissibili per sanare carenze meramente formali o documentali dell’offerta, purché la produzione successiva non introduca una nuova proposta, non modifichi il contenuto sostanziale dell’offerta e non incida sulla par condicio tra i concorrenti.
• La relazione tecnica e gli altri elaborati tecnici dell’offerta possono concorrere, anche sul piano formale, alla descrizione dei prodotti e alla verifica della loro conformità alle caratteristiche minime richieste; pertanto, l’omissione di un singolo documento accessorio non determina necessariamente l’incompletezza essenziale dell’offerta.
• Una clausola del disciplinare che preveda l’esclusione per la mancata presentazione di determinati documenti deve essere interpretata restrittivamente. Se la formula “a pena di esclusione” è testualmente riferita soltanto ad alcuni documenti, non può essere estesa agli ulteriori allegati introdotti da una distinta previsione, salvo un’univoca diversa indicazione della lex specialis.
• Quando la stazione appaltante formula una seconda richiesta di chiarimenti o integrazione documentale, essa si autovincola al procedimento così instaurato e non può contestare per la prima volta in giudizio la tardività della risposta resa dal concorrente alla richiesta successiva.

Come è indicizzato