Sentenza n. 6611/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La Città Metropolitana di Torino ha impugnato la sentenza con cui il TAR aveva accolto il ricorso di un concorrente classificatosi inizialmente al terzo posto in una procedura aperta per lavori di riforestazione finanziati dal PNRR. La gara prevedeva il criterio del prezzo più basso, l'inversione procedimentale in presenza di più di cinque offerte e l'esclusione automatica delle offerte anomale quando le offerte ammesse fossero almeno cinque. Sei operatori avevano presentato offerta. Dopo l'esame delle offerte economiche, erano stati esclusi il primo e il secondo graduato per il mancato conseguimento, nei termini previsti, dell'iscrizione all'Albo regionale delle imprese forestali. La stazione appaltante aveva quindi rideterminato la soglia di anomalia e la graduatoria, facendo rientrare gli operatori precedentemente esclusi per anomalia e aggiudicando l'appalto alla società poi controinteressata. Il TAR aveva ritenuto che la lex specialis imponesse, invece, il semplice scorrimento della graduatoria senza ricalcolo della soglia, con conseguente aggiudicazione al concorrente originariamente terzo. L'appellante ha dedotto: 1) violazione degli artt. 54, 107 e 108 del d.lgs. 36/2023 e della lex specialis, sostenendo che prima dell'aggiudicazione non operasse il principio di invarianza e che l'elenco risultante dalla piattaforma non costituisse una graduatoria definitiva; 2) violazione dell'art. 97 Cost., dei principi di buon andamento, efficienza e risultato, poiché lo scorrimento avrebbe condotto ad aggiudicare a un operatore che non aveva presentato il maggiore ribasso sulla base di una soglia calcolata quando il numero degli operatori era diverso; 3) violazione degli artt. 124, comma 1, e 34, comma 4, c.p.a. e dell'art. 1227 c.c. in relazione al riconoscimento del danno, alla sua quantificazione e alla mancata considerazione della struttura consortile, delle risorse effettivamente impiegate e dei costi rilevanti ai fini del lucro cessante.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello e riformato integralmente la sentenza del TAR, respingendo il ricorso introduttivo. Ha ritenuto che l'iscrizione all'Albo regionale delle imprese forestali costituisse requisito di idoneità professionale e di partecipazione, non un mero requisito di esecuzione, poiché necessario e legittimante lo svolgimento degli interventi di riforestazione previsti dalla gara. La verifica del requisito doveva quindi precedere l'aggiudicazione. Ha inoltre stabilito che il principio di invarianza della soglia di anomalia opera soltanto dopo il provvedimento di aggiudicazione. Prima di tale momento, in presenza di variazioni nel numero degli operatori definitivamente ammessi, la stazione appaltante può e deve ricalcolare la soglia, rinnovare gli atti successivi alla precedente individuazione della soglia e modificare la graduatoria. Nel caso concreto, l'esclusione dei primi due graduati aveva ridotto il numero degli operatori ammessi sotto la soglia di cinque necessaria per l'esclusione automatica; era dunque corretto ricalcolare la soglia e riammettere in graduatoria gli operatori esclusi automaticamente sulla base della precedente soglia. La clausola del bando che prevedeva lo scorrimento in caso di mancata produzione dell'iscrizione non imponeva il semplice scorrimento senza ricalcolo, poiché operava nell'ambito dell'inversione procedimentale e prima dell'aggiudicazione. Il verbale del 5 maggio non aveva approvato una graduatoria definitiva, ma si era limitato a riportare l'elenco degli operatori e dei ribassi risultante dalla piattaforma. Il secondo e il terzo motivo d'appello sono stati assorbiti per effetto dell'accertata legittimità della procedura. Le spese di entrambi i gradi sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 54, comma 1, d.lgs. 36/2023

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  L'esclusione automatica delle offerte anomale presuppone il numero minimo di offerte ammesse previsto dalla norma; se, prima dell'aggiudicazione, il numero degli operatori definitivamente ammessi scende sotto tale soglia, l'amministrazione non procede più all'esclusione automatica e ricalcola la soglia secondo il nuovo assetto della gara.

• art. 107, comma 3, d.lgs. 36/2023

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  L'inversione procedimentale consente di esaminare previamente le offerte economiche e di verificare successivamente la documentazione amministrativa; le esclusioni successive possono determinare una regressione della procedura alla fase di ammissione e incidere sulla soglia di anomalia e sulla graduatoria prima dell'aggiudicazione.

• art. 108, comma 12, d.lgs. 36/2023

  “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomali delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”

  Il principio di invarianza rende immodificabile la soglia di anomalia soltanto dopo l'aggiudicazione; fino a quel momento la soglia può essere ricalcolata quando cambia il numero degli operatori ammessi.

• art. 10 d.lgs. 34/2018

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  L'iscrizione all'Albo regionale delle imprese forestali è un requisito di idoneità professionale obbligatorio per la partecipazione a gare pubbliche e per l'esecuzione di interventi selvicolturali oltre determinate soglie dimensionali; non è un mero requisito di esecuzione.

• art. 17, commi 8 e 9, d.lgs. 36/2023

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  La lex specialis vi richiama in relazione alla necessità di procedere all'aggiudicazione e alla consegna immediata della prestazione per evitare la perdita del finanziamento.

• art. 124, comma 1, c.p.a.

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  La censura risarcitoria è stata assorbita in conseguenza dell'accertata legittimità della procedura di gara.

• art. 34, comma 4, c.p.a.

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  La censura relativa al rinvio della quantificazione del danno è stata assorbita per effetto del rigetto della domanda principale.

• art. 1227 c.c.

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  La censura relativa al concorso del danneggiato e alla quantificazione del danno è stata assorbita.

Massime di principio

• Il principio di invarianza della soglia di anomalia previsto dall'art. 108, comma 12, del d.lgs. 36/2023 opera soltanto dal momento dell'aggiudicazione; prima di tale momento la stazione appaltante può ricalcolare la soglia ogni volta che cambi il numero degli operatori definitivamente ammessi.
• Nelle procedure con inversione procedimentale, l'esclusione di concorrenti per carenza di requisiti di partecipazione può determinare la regressione della procedura alla fase di ammissione e la rinnovazione degli atti successivi, compreso il ricalcolo della soglia di anomalia e la modifica della graduatoria.
• Quando il numero degli operatori definitivamente ammessi scende sotto il limite previsto per l'esclusione automatica delle offerte anomale, la stazione appaltante deve riconsiderare l'applicabilità del meccanismo e non può conservare una soglia calcolata sulla base di un numero maggiore di operatori.
• L'iscrizione all'Albo regionale delle imprese forestali, richiesta dalla disciplina applicabile agli interventi di riforestazione, costituisce requisito di idoneità professionale e di partecipazione quando abilita allo svolgimento delle attività oggetto dell'appalto; la relativa verifica deve avvenire prima dell'aggiudicazione.
• Una clausola della lex specialis che preveda lo scorrimento in caso di mancata produzione di un requisito non impedisce il ricalcolo della soglia di anomalia prima dell'aggiudicazione, quando la clausola deve essere coordinata con l'inversione procedimentale e con la disciplina normativa dell'invarianza.

Come è indicizzato