Parere n. 820/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 1

Esito

La questione giuridica

La ricorrente, agente della Polizia di Stato, ha chiesto il trasferimento presso altra Questura per assistere la nonna paterna, riconosciuta persona con disabilità grave ai sensi dell’art. 3, comma 3, della legge n. 104/1992. L’Amministrazione ha preannunciato il diniego richiamando le esigenze di servizio dei reparti interessati e la presenza di altri familiari potenzialmente idonei all’assistenza; dopo le osservazioni della ricorrente, ha rigettato l’istanza. Il ricorso straordinario deduce, tra l’altro, difetto di istruttoria e di motivazione, omessa valutazione delle condizioni della nonna e dei familiari, erronea interpretazione dell’inciso “ove possibile” dell’art. 33 della legge n. 104/1992, sproporzione del sacrificio imposto, travisamento dei fatti, sviamento e ritorsione, nonché violazione della direttiva 2000/78/CE. Sono inoltre prospettate censure relative all’utilizzo dell’art. 48 del d.P.R. n. 782/1985 anziché del d.P.R. n. 66/2023, con riferimento alla posizione di aspettativa per infermità. La Sezione è stata chiamata preliminarmente a esaminare la domanda cautelare e, ai fini del parere definitivo, la completezza dell’istruttoria ministeriale.

Il parere

La Sezione ha ritenuto che, allo stato degli atti, non sussistesse il periculum in mora necessario per la tutela cautelare, anche perché la ricorrente risulta collocata in aspettativa per infermità. Ha quindi espresso parere contrario all’accoglimento della domanda cautelare, precisando tuttavia che ogni decisione sulle questioni processuali e di merito resta impregiudicata. Poiché il Ministero non ha trasmesso la relazione istruttoria richiesta con nota presidenziale, la Sezione ha sospeso l’adozione del parere definitivo sul merito e ha ordinato al Ministero dell’Interno di trasmettere entro sessanta giorni una relazione documentata sui fatti. La relazione dovrà essere previamente comunicata alla ricorrente, cui dovrà essere assegnato un termine non inferiore a venti giorni per osservazioni e controdeduzioni. La trattazione dell’affare è stata rinviata al quarto trimestre del 2026.

Osservazioni

Norme richiamate

• art. 33, comma 5, legge n. 104/1992

  La disposizione è invocata quale base dell’istanza di trasferimento per esigenze di assistenza a familiare con disabilità; la Sezione non ha ancora esaminato definitivamente la censura relativa all’interpretazione dell’inciso.

• art. 3, comma 3, legge n. 104/1992

  È richiamato per qualificare la nonna paterna come persona con disabilità grave.

• art. 55, comma 4, d.P.R. n. 335/1982

  È indicato quale ulteriore fondamento normativo della richiesta di trasferimento dell’agente della Polizia di Stato.

• art. 10-bis legge n. 241/1990

  Ha imposto la comunicazione del preavviso di diniego, cui la ricorrente ha risposto con osservazioni.

• art. 68 d.P.R. n. 3/1957

  È stato richiamato quale base del collocamento immediato della ricorrente in aspettativa per infermità; tale circostanza è stata valorizzata per escludere, allo stato, il periculum in mora.

• art. 48 d.P.R. n. 782/1985

  La ricorrente ne contesta l’utilizzo in luogo del d.P.R. n. 66/2023, ma la Sezione non ha ancora deciso la relativa censura.

• d.P.R. n. 66/2023

  È indicato dalla ricorrente come disciplina che avrebbe dovuto essere applicata, in quanto più favorevole, rispetto all’art. 48 del d.P.R. n. 782/1985; la questione resta impregiudicata.

• direttiva 2000/78/CE

  La ricorrente deduce una discriminazione indiretta del caregiver; la Sezione non ha ancora esaminato il motivo nel merito.

• art. 9 d.P.R. n. 1199/1971

  Il parere riguarda un ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, ma la disposizione non è espressamente richiamata nel testo.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196

  È richiamato quale base per disporre l’oscuramento delle generalità e degli altri dati identificativi della ricorrente e dei terzi citati.

• artt. 5 e 6 Regolamento (UE) 2016/679

  Sono richiamati, insieme all’art. 52 del d.lgs. n. 196/2003, a tutela dei diritti e della dignità degli interessati mediante oscuramento dei dati identificativi.

Massime di principio

• Nel ricorso straordinario, quando la domanda cautelare è esaminata in assenza della relazione istruttoria richiesta all’amministrazione, la Sezione può sospendere la decisione sul merito e ordinare l’integrazione istruttoria, lasciando impregiudicate le questioni di rito e di merito.
• La sussistenza del periculum in mora deve essere valutata in concreto alla luce della situazione attuale del ricorrente; la collocazione in aspettativa per infermità può escludere, allo stato, l’urgenza cautelare connessa a un diniego di trasferimento.
• La relazione istruttoria dell’amministrazione deve essere dettagliata e documentata e, quando incide sulla posizione del ricorrente, deve essere previamente comunicata a quest’ultimo per consentire osservazioni e controdeduzioni entro un termine non inferiore a quello assegnato dalla Sezione.
• L’adozione di un parere interlocutorio per carenza istruttoria non anticipa la decisione sul merito del ricorso e non equivale a una valutazione definitiva sulla legittimità dell’atto impugnato.

Come è indicizzato