Sentenza n. 11893/2026 - Roma, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata in una procedura aperta da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ha contestato l'aggiudicazione all'impresa prima classificata. Con il primo motivo ha dedotto l'erronea attribuzione del punteggio relativo al criterio tabellare concernente il numero di figure professionali certificate UNI 10459:2017. Pur avendo indicato sei professionisti certificati, la Commissione ne aveva considerati soltanto tre, ritenendo che gli altri, assunti con contratto di lavoro intermittente, non fossero dipendenti dell'impresa. La ricorrente ha sostenuto che il lavoro intermittente è lavoro subordinato e che tali lavoratori sono inseriti nell'organico aziendale. Con il secondo motivo ha contestato l'attribuzione all'aggiudicataria dei punteggi premiali relativi alle certificazioni ISO 9001, ISO 27001 e sulla parità di genere, rilevando che le certificazioni riguardavano servizi di vigilanza, portierato o servizi fiduciari e non i servizi investigativi oggetto dell'appalto. Ha inoltre dedotto che alcune certificazioni non sarebbero state tempestivamente prodotte e, in subordine, ha chiesto l'annullamento delle clausole del disciplinare ove interpretate nel senso di consentire la valorizzazione di certificazioni non pertinenti. Con il terzo motivo ha censurato la valutazione discrezionale della professionalità e dell'esperienza del personale dell'aggiudicataria, denunciando violazione della lex specialis, difetto di istruttoria, contraddittorietà, illogicità e violazione della par condicio. Con il quarto motivo, subordinato, ha contestato modifiche della disciplina di gara apportate mediante chiarimenti e correzione di un errore materiale, deducendo violazione dell'art. 92 d.lgs. 36/2023 e chiedendo l'annullamento dell'intera procedura.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso quanto ai primi due motivi. Quanto al primo, ha ritenuto che la locuzione "personale dipendente dell'aggiudicatario", prevista dal capitolato, comprendesse anche i lavoratori intermittenti, poiché il lavoro intermittente è un contratto di lavoro subordinato e tali lavoratori sono computati nell'organico dell'impresa secondo il d.lgs. 81/2015. La lex specialis non imponeva una specifica tipologia contrattuale né una stabile disponibilità del lavoratore e, considerata la flessibilità propria dell'accordo quadro, non era necessario ricorrere all'avvalimento premiale per valorizzare personale già dipendente dell'impresa. La Commissione avrebbe quindi dovuto attribuire il punteggio corrispondente a sei professionisti certificati, pari a 10 punti, anziché 5. Quanto al secondo motivo, il Collegio ha ritenuto illegittima l'attribuzione dei punteggi premiali per certificazioni riferite ad attività diverse da quelle investigative oggetto dell'appalto. L'art. 108 d.lgs. 36/2023 impone che i criteri di aggiudicazione siano connessi alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto; tale requisito di pertinenza vale anche per le certificazioni utilizzate per attribuire premialità. Le certificazioni prodotte dall'aggiudicataria riguardavano servizi di vigilanza, portierato, reception, servizi fiduciari o gestione informatica a supporto della vigilanza, non servizi investigativi, e la stazione appaltante non aveva svolto una valutazione di equivalenza. Il TAR ha invece dichiarato inammissibile il terzo motivo, poiché volto a sostituire la valutazione soggettiva della ricorrente a quella della Commissione, senza dimostrare errori macroscopici, manifesta illogicità, arbitrarietà o travisamento. Ha dichiarato inammissibile per difetto di interesse anche il quarto motivo, non essendo stato dimostrato alcun concreto pregiudizio derivante dai chiarimenti o dalla correzione del capitolato. Il ricorso è stato quindi accolto con annullamento dell'aggiudicazione e obbligo conformativo per AMA di rieditare e approvare la graduatoria secondo i criteri indicati, aggiudicando la gara alla ricorrente. La domanda di declaratoria di inefficacia e di subentro non è stata accolta perché non risultava ancora stipulato il contratto. AMA è stata condannata al pagamento di 4.000 euro di spese di lite; spese compensate per il resto.

Norme richiamate

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  i criteri di aggiudicazione dell'offerta sono da riferirsi "alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto" e l'offerta economicamente più vantaggiosa deve essere valutata sulla base di criteri oggettivi "connessi all'oggetto dell'appalto"

  I criteri di aggiudicazione, comprese le premialità per certificazioni, devono essere pertinenti e connessi all'oggetto del contratto; non è legittimo attribuire punteggio a certificazioni relative ad attività estranee ai servizi messi a gara.

• art. 59, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Richiamato quale base normativa del regime di accordo quadro monoperatore senza rilancio competitivo.

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Richiamato quale disciplina della procedura aperta.

• art. 90, comma 1, lett. b), d.lgs. 36/2023

  Richiamato quale fondamento della comunicazione dell'aggiudicazione alla concorrente.

• art. 15, comma 1, d.lgs. 81/2015

  il contratto mediante il quale un lavoratore si pone a disposizione di un datore di lavoro che ne può utilizzare la prestazione lavorativa in modo discontinuo o intermittente

  Il lavoro intermittente è una forma di lavoro subordinato e, ai fini della lex specialis, rientra nella nozione di personale dipendente.

• art. 18 d.lgs. 81/2015

  Ai fini dell'applicazione di qualsiasi disciplina di fonte legale o contrattuale per la quale sia rilevante il computo dei dipendenti del datore di lavoro, il lavoratore intermittente è computato nell'organico dell'impresa in proporzione all'orario di lavoro effettivamente svolto nell'arco di ciascun semestre

  Il lavoratore intermittente è computabile nell'organico dell'impresa, secondo il criterio proporzionale previsto dalla disposizione.

• art. 121 c.p.a.

  Richiamato dalla domanda di declaratoria di inefficacia del contratto e di subentro, non accolta per mancata stipulazione del contratto.

• art. 122 c.p.a.

  Richiamato dalla domanda di subentro, non accolta perché il contratto non risultava concluso.

• art. 55, comma 10, c.p.a.

  Richiamato per la fissazione della discussione nel merito dopo la fase cautelare.

• art. 92 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla censura subordinata relativa ai chiarimenti e alla correzione dell'errore materiale della documentazione di gara; la censura è stata dichiarata inammissibile per difetto di interesse.

Massime di principio

• La nozione di "personale dipendente dell'aggiudicatario" comprende, salvo diversa e chiara previsione della lex specialis, i lavoratori assunti con contratto di lavoro intermittente, trattandosi di lavoratori subordinati inseriti e computati nell'organico dell'impresa ai sensi del d.lgs. 81/2015.
• Quando la lex specialis attribuisce un punteggio tabellare per il numero di professionisti dipendenti in possesso di una determinata certificazione, la stazione appaltante deve considerare anche i lavoratori intermittenti che possiedano la certificazione e siano documentati nell'offerta, senza imporre il ricorso all'avvalimento per personale già inserito nell'organico del concorrente.
• Ai sensi dell'art. 108 d.lgs. 36/2023, i criteri di aggiudicazione e le premialità devono essere connessi alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto; pertanto, certificazioni riferite a settori di attività diversi da quello oggetto dell'appalto non possono fondare l'attribuzione di punteggio premiale, salvo adeguata dimostrazione di pertinenza o equivalenza.
• Il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni della Commissione di gara resta limitato ai casi di manifesta irragionevolezza, arbitrarietà, illogicità, irrazionalità o travisamento dei fatti; è inammissibile la censura che si limiti a contrapporre alla valutazione tecnica della Commissione una diversa valutazione soggettiva dell'operatore economico.
• La domanda subordinata di annullamento dell'intera procedura è inammissibile per difetto di interesse quando il ricorrente non dimostri in concreto che i chiarimenti o le modifiche della lex specialis abbiano inciso, o potessero incidere, sulla formulazione della propria offerta o sulla sua posizione nella gara.
• L'annullamento dell'aggiudicazione può imporre alla stazione appaltante, quale effetto conformativo, la riedizione della graduatoria secondo i criteri stabiliti dal giudice e l'aggiudicazione al concorrente che risulti primo in graduatoria all'esito della corretta attribuzione dei punteggi, senza necessità di dichiarare l'inefficacia o disporre il subentro se il contratto non è stato stipulato.

Come è indicizzato