Sentenza n. 3584/2026 - Milano, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato gli atti della gara e, con motivi aggiunti e ricorso autonomo, le aggiudicazioni dei due lotti. Ha dedotto la violazione della disciplina sui medicinali e delle corrispondenti disposizioni eurounitarie, sostenendo che l’ammissione alla gara di preparati magistrali o galenici avrebbe consentito la produzione standardizzata e su larga scala di medicinali senza previa A.I.C., eludendo inoltre la revoca, dal 1° settembre 2025, delle registrazioni dei presidi medico-chirurgici contenenti clorexidina digluconato al 2% in alcol. Ha contestato anche la presunta inesistenza di una situazione di scarsità del prodotto, la lesione della propria esclusiva commerciale, l’artificioso accorpamento e la non omogeneità dei prodotti messi a confronto con il criterio del minor prezzo, nonché la violazione dei principi di massima concorrenza e par condicio. Nel ricorso relativo al Lotto 2 ha inoltre censurato l’ammissione di una concorrente e il soccorso istruttorio disposto per sanare l’illeggibilità del DGUE prodotto in formato difforme da quello previsto dalla lex specialis.

La decisione

Il TAR ha riunito i due ricorsi per connessione oggettiva e soggettiva e li ha respinti nel merito, ritenendo assorbite le eccezioni preliminari di inammissibilità e improcedibilità. Ha riconosciuto alla stazione appaltante un’ampia discrezionalità nella definizione dell’oggetto e delle caratteristiche tecniche della gara, sindacabile solo in presenza di scelte manifestamente irragionevoli, arbitrarie o sproporzionate. La scelta di includere i preparati magistrali è stata ritenuta giustificata dalla documentata limitata disponibilità di prodotti industriali, dal mutamento del quadro normativo e dalla durata limitata dell’affidamento. La lex specialis imponeva che i preparati magistrali fossero predisposti sulla base di prescrizioni individuali e stabiliva requisiti e controlli coerenti con la normativa di settore; l’eventuale violazione degli impegni relativi alle modalità di produzione e fornitura attiene alla fase esecutiva e deve essere verificata dagli enti contraenti, non alla fase di gara. Le raccomandazioni relative all’impiego di confezioni sterili e monodose sono state considerate non vincolanti, sicché la stazione appaltante poteva ammettere formati multidose e non sterili. I prodotti erano comparabili rispetto alle caratteristiche oggettive fissate dalla lex specialis, anche in relazione al criterio del minor prezzo. Infine, il soccorso istruttorio sul DGUE è stato ritenuto legittimo ai sensi dell’art. 101 del d.lgs. 36/2023, poiché riguardava una carenza formale relativa a un documento concernente la dimostrazione dei requisiti, non un elemento dell’offerta né l’introduzione postuma di requisiti sostanziali. Spese integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Disciplina la procedura aperta mediante la quale è stata indetta la gara.

• art. 59, comma 4, lett. a), d.lgs. 36/2023

  Richiamato per l’esecuzione degli accordi quadro oggetto della procedura.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  Invocato dalla ricorrente in relazione al criterio del minor prezzo e alla necessaria omogeneità delle prestazioni; il TAR ha ritenuto comparabili i prodotti individuati dalla lex specialis.

• art. 58 d.lgs. 36/2023

  Invocato in relazione alla suddivisione e configurazione dei lotti; la censura è stata respinta.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Consente il soccorso istruttorio per sanare carenze formali relative al DGUE, anche quando il documento sia illeggibile o non sia stato correttamente prodotto, purché non si introducano successivamente requisiti sostanziali.

• art. 116, comma 1, d.lgs. 36/2023

  i contratti sono soggetti (…) a verifica di conformità per i servizi e per le forniture per certificare il rispetto delle caratteristiche tecniche, economiche e qualitative (…) delle prestazioni, nonché degli obiettivi e dei tempi, in conformità delle previsioni e pattuizioni contrattuali

  La verifica del rispetto delle caratteristiche tecniche e qualitative della fornitura appartiene anche alla fase di esecuzione del contratto; l’impegno assunto in gara può essere controllato successivamente all’aggiudicazione.

• art. 3, comma 1, lett. a) e b), d.lgs. 219/2006

  Le formule magistrali sono medicinali preparati in farmacia sulla base di una prescrizione medica destinata a un determinato paziente; le formule officinali sono preparate secondo le indicazioni della farmacopea e destinate ai pazienti serviti dalla farmacia.

• art. 3, punto 2, direttiva 2001/83/CE

  La disciplina eurounitaria sui medicinali non si applica alle preparazioni ricadenti nell’esenzione prevista dalla disposizione, purché siano cumulativamente rispettate le relative condizioni.

• art. 120, comma 10, c.p.a.

  Richiamato quale disposizione applicabile al rito in materia di contratti pubblici.

Massime di principio

• La definizione dell’oggetto, delle caratteristiche tecniche e delle modalità di approvvigionamento di una gara rientra nella discrezionalità della stazione appaltante ed è sindacabile dal giudice amministrativo soltanto quando risulti manifestamente irragionevole, arbitraria, illogica o sproporzionata rispetto all’interesse pubblico perseguito.
• Nel settore sanitario, l’amministrazione può configurare la prestazione includendo soluzioni tecniche o produttive alternative rispetto al prodotto commercializzato da un singolo operatore, quando tale scelta sia giustificata dalle esigenze di approvvigionamento, dalla situazione del mercato e dalla tutela della continuità del servizio sanitario, senza che l’interesse commerciale dell’operatore possa predeterminare l’oggetto della gara.
• Le preparazioni magistrali, in quanto subordinate alla prescrizione medica destinata a un determinato paziente, non possono essere assimilate a prodotti industriali liberamente fabbricabili e distribuibili su larga scala; il rispetto di tale vincolo, degli impegni assunti in gara e delle prescrizioni tecniche deve essere verificato anche nella fase esecutiva della fornitura.
• Le linee guida e le raccomandazioni tecnico-sanitarie prive di carattere cogente non impediscono alla stazione appaltante di ammettere, nell’ambito di una gara sanitaria, formati diversi da quelli raccomandati, purché la scelta sia coerente con le esigenze cliniche e con l’interesse pubblico perseguito.
• Il soccorso istruttorio previsto dall’art. 101 del d.lgs. 36/2023 può sanare carenze formali nella produzione o leggibilità del DGUE, poiché tale documento riguarda la dimostrazione dei requisiti e non l’offerta in senso stretto; non è invece consentito utilizzare il soccorso per introdurre ex post requisiti sostanziali mancanti alla scadenza della gara.

Come è indicizzato